合肥艺佰装饰工程有限公司与合肥市康明工贸有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省合肥市包河区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖0111民初6064号

原告（反诉被告）：合肥艺佰装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市政务区天鹅湖路**旭辉花园**，统一社会信用代码91340100684994543E。

法定代表人：尹成武，总经理。

委托诉讼代理人：程春，安徽安泰达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈猛，安徽安泰达律师事务所实习律师。

被告（反诉原告）：合肥市**工贸有限公司，住所地安徽省合，住所地安徽省合肥市包河区合巢路玲珑大厦****码91340100762751070W。

法定代表人：陈宪熙，总经理。

委托诉讼代理人：李应华，安徽天地缘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：窦道洋，男，该公司部门经理。

原告合肥艺佰装饰工程有限公司（以下简称艺佰公司）诉被告合肥市**工贸有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，以及反诉原告**公司反诉被告艺佰公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，合并进行了审理。原告（反诉被告）艺佰公司委托诉讼代理人程春、陈猛，被告（反诉原告）**公司委托诉讼代理人李应华、窦道洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告艺佰公司诉称：被告因建设位于合肥市包河区合巢路的**大厦将其幕墙及钢结构相应工程发包给原告施工，2016年12月双方签订《**大厦幕墙及钢结构工程施工合同》，合同约定承包工程范围：**大厦玻璃幕墙，外墙干挂石材，雨棚，A楼群房商业二层钢结构，5地下室出入口玻璃罩，A座改造门厅玻璃穹顶工程，承包工程范围不包含幕墙部分的保温；承包方式为包工包质量、包工期、包风险、包成品保护、包检测验收、包干总价；合同价款为固定总价182万元，原告支付履约保证金15万元。合同还约定工程款支付方式为工程质量符合设计文件及施工验收标准、规范要求的前提下，合同工程量完成50%后按月支付进度款，每月25日所完成工程量价款70%支付工程进度款，其中30万元用甲方**大厦精装小户房产冲抵，剩余工程款采取转账方式支付。合同签订后，原告按被告工程整体进展于2017年6月进场实施了钢结构工程，2017年11月份进行了幕墙工作施工，合同所约定的工程项目原告均按如约履行完毕。2018年4月份涉案工程通过验收合格，涉案房屋亦进入销售环节。原告施工后被告并没有按合同约定履行付款义务，且至今未与原告办理结算和支付下欠工程款，被告已构成违约。请求依法判令被告支付合肥**大厦幕墙及钢结构工程款总计1529449元及返还履约保证金150000元，并支付逾期付款违约金暂计275464元(具体见计算表计算至2020年6月12日，后期按合同约定日万之三标准计算直至款清止)；判令被告承担本案全部费用。

被告**公司辩称：合同约定的工程价款为182万元，但原告没有施工B栋轻钢结构雨棚、A座穹顶工程，应扣减工程款53114.24元，加上原告在施工中存在的问题，应扣减90828.9元，因此，合同价款应为1676056.86元，被告已经付款81万元，工程款中有30万元，双方约定用房屋抵款，因此，被告用现金支付工程款的金额为566056.86元，但原告违约，被告有权用原告支付的违约金抵消。原告变更诉请中增加的工程量的款项，没有依据，从原告变更诉请可见，原告没有按照合同约定向被告提交结算报告的事实。原告主张的违约金不能成立，原告要求从2017年12月25日开始计算进度款的利息，没有依据，且原告按照包干价182万元，作为计算支付进度款的基数不符合合同约定，合同约定的是工程量完成50%后，按月支付进度款，每月25日按所完成工程量价款的70%支付，由于原告没有向被告每月报送工程量，因此在2018年4月底完工之前，被告最多只需要支付的进度款金额为1676056.86×50%×70%=586619.6元，其中扣除30万元以房抵款，现金只需支付286619.6元，而被告实际支付50万元，超额支付了213380.4元。合同约定工程竣工后付至合同价80%的完工款，具体的付款时间约定不明。因原告有违约行为，在此之前也没有向被告催款，而是直接向法院起诉，实质是通过诉讼方式结算。被告没有违约，原告完工价款为1340845元，扣除30万元以房抵款，实际现金只需支付1040845元，被告已经支付款项加上前述应扣除的款项，合计953943.14元，也仅仅9万元没有支付，但原告逾期竣工，其违约责任足以冲抵该款项。对于15%决算款及5%质保金，原告一直没有向被告提交决算报告，没有达到支付条件，不存在违约。合同第四条第五款约定，每次付款前，原告应当向被告以书面形式申请付款，并提供发票，否则由此产生的逾期付款责任与被告无关。因此，逾期付款责任不应当由被告承担。履约保证金约定不计息，对于逾期返还也没有约定违约金，不能得到支持。请求法院依法判决。

反诉原告**公司诉称：2016年12月，反诉原、被告双方签订《**大厦幕墙及钢结构工程施工合同》，合同约定，反诉原告将**大厦幕墙及钢结构工程发包给反诉被告施工，除A座改造门厅玻璃穹顶工程项目外，工程自反诉被告收到开工令之日起至验收合格之日，为90日历天；合同价款为固定总价182万元；由于反诉被告的原因造成工期延误的，反诉原告代表有权指令承包方加速施工并由承包方承担相关费用，反诉被告工期延误违约金为每延误一天，为合同价款的千分之五。2017年7月5日，反诉原告向反诉被告发出《开工通知》，确定工期自2017年7月18日开始计算，但除A座门厅玻璃穹顶工程项目外的工程，反诉被告至2018年4月30日才完工，实际工期长达287天，延误工期长达197天。由于合同约定按照合同价款千分之五计算违约金过高，反诉原告自行调整按照合同价款千分之一计算，因此，反诉被告应当支付反诉原告延误工期违约金358540元。另，《**大厦幕墙及钢结构工程施工合同》第六条第8款约定，材料代用、替换必须经反诉原告书面签章同意并检验合格后方可使用，否则，反诉被告除应及时按合同要求予以更换外，还需按工程固定总价包干价20%承担违约金。根据反诉原告出具的设计图纸，案涉工程铝型材选用明框断桥系列幕墙料，但反诉被告却使用价格便宜的普通铝型材，构成违约。根据设计图纸，案涉工程A座一楼墙体顶端施工应使用防火岩棉，但反诉被告实际没有使用，构成违约。综上，请求法院判令艺佰公司支付反诉原告工期迟延违约金358540元【182万元×0.001×179天（2017年7月18日至2018年4月30日）共287天，减去合同工期90天】；判令反诉被告将案涉工程使用的普通铝型材全部更换为明框断桥系列幕墙料，并支付反诉原告违约金364000元（1820000元×20%）；判令反诉被告将案涉工程A座一楼墙体顶端未使用防火岩棉，返工整改完毕；本案反诉费用由反诉被告承担。

反诉被告艺佰公司辩称：反诉原告第一项诉讼请求不能成立，反诉被告不存在违约行为，涉案工程工期延误是由于反诉原告整体项目施工工序的延误导致，这点从反诉原告本诉证据中可见，2017年11月监理单位发送给总承包单位的工作联系函确定，2017年11月份才开始幕墙施工，且该时间还存在前序工程及相应的隐蔽项目未经验收，因为反诉被告所施工的幕墙及外墙石材干挂，均须在**大厦的外墙保温等施工完毕才可施工。另在反诉原告的本诉证据中可见，2018年2-3月份期间存在各项目交叉施工，足以说明工期的延误是**大厦整体的施工造成，并非我方原因。造成工期延误的原因还有反诉原告未按合同约定时间节点支付工程款，2017年12月25日反诉原告支付第一笔工程款10万元，按合同第四条约定，我方施工达到50%工程量时，达到付款的条件，所以2017年12月反诉原告支付了相应的款项，说明我方已完成工程量的50%，按照约定应付已完成工程量70%的部分及合同的4.1条履约保证金退还的时间节点，一并返还，故2017年12月5日反诉原告应当支付的工程款为合同价款的50%×70%及履约保证金的50%×70%，合计689500元，而反诉原告仅支付10万元，存在逾期违约付款，导致了后续施工不能跟进。2016年12月，双方签订合同后，反诉原告即向我方发送图纸，关于型材图纸所示为普通型材，并非明框断桥系列，我方根据合同约定及图纸进行施工，不存在更换铝材的事实，且我方的施工已经经过竣工验收，验收资料显示各项施工均符合设计规范，验收合格，故反诉原告第二项诉讼请求不能成立。反诉原告对此项目按照图纸施工完毕且经过竣工验收，故本案反诉请求不能成立，反诉费用应由反诉原告承担。

经审理查明：2016年12月，原告（反诉被告）艺佰公司与被告（反诉原告）**公司签订一份《**大厦幕墙及钢结构工程施工合同》，合同约定：建设单位（甲方）为**公司，承包单位（乙方）为艺佰公司，甲方通过邀请招标方式确定乙方为**大厦幕墙及钢结构工程施工承包人，承包范围为**大厦玻璃幕墙、外墙干挂石材、雨棚、A楼裙房商业二层钢结构、地下室出入口玻璃、地下室出入口玻璃罩穹顶工程，承包方式为包工包料、包安全文明施工、包质量、包工期、包风险、包成品保护、包检测验收、包干总价；合同总工期为90日历天，A座改造门厅玻璃穹顶工程项目，在**大厦项目竣工验收一周内开始实施，单独计算工期，为20日历天；承包方的工期延误违约金为每延误一天，为合同价款的千分之五；合同固定总价为182万元，除甲方要求或经甲方认可的设计变更调整外，其他一律不作调整；合同工程量完成50%后按月支付进度款，每月25日所完成工程量价款的70%支付工程进度款，其中30万元用甲方**大厦精装小户房产冲抵给乙方（结算价按照售楼部公布的价格和政策）来支付工程款（房源由乙方自选）；除A座改造门厅玻璃穹顶工程外的其他工程全部完工，验收合格后，经审计部门审核后（甲方需在乙方提交的一个月内完成审计），付至审定价款的95%；剩余5%作为质保金，质保期满无质量问题七日内支付乙方；本工程履约保证金为15万元，在本合同签定前支付给甲方账户，履约保证金随付款节点一并返还给乙方；如因发包方的原因造成逾期付款，发包方应按照逾期付款金额以日万分之三标准向承包方支付违约金。原、被告签订的《工程质量保修书》约定：玻璃幕墙、外墙干挂石材及钢结构的装饰部分保修期为2年，自工程竣工验收合格之日起计算。上述合同签订后，艺佰公司支付**公司履约保证金15万元。2017年7月5日，**公司通知艺佰公司开工，工期自2017年7月18日开始计算。艺佰公司接到通知后，组织工人进场施工，2018年3月上旬涉案工程完工。2018年4月30日该工程通过竣工验收。**公司陆续支付艺佰公司工程款50万元、代艺佰公司支付人员工资31万元，合计81万元。此后，**公司未再支付工程款。2020年4月23日，艺佰公司向本院提起诉讼。

另查明：原、被告在合同附件二中约定，铝材选用断桥隔热铝合金型材，而**公司提供给艺佰公司的施工图纸显示材料为普通铝型材。在施工中，艺佰公司按图纸所示使用普通铝型材。

在本案审理中，艺佰公司、**公司就合同外增加工程量价款、工期延长导致材料上涨价差，未完成工程造价等向本院申请司法鉴定，原、被告通过摇号确定安徽忠实工程造价有限公司为本案的鉴定单位。经鉴定，**大厦钢结构及幕墙工程合同外增加造价4562.05元，未完成工程造价为95609.2元，工期延长的材料增加费为55023元。为此，艺佰公司支付鉴定费10389元，**公司支付鉴定费2000元，鉴定费合计12389元。

上述事实，有艺佰公司提交的《**大厦幕墙及钢结构工程施工合同》，银行转账回执，监理工程师通知单，**大厦工作联系单，设计变更联系单，铝合金型材截面竣工图，邮件截图，增量部分决算表及附件，监理工程师通知单，**大厦工作联系单，竣工验收报告，验收综合表，客户自助打印回单，委托代发工资授权书，逾期付款违约金计算表；**公司提交的客户自助打印回单，《委托代发工资授权书》，《**大厦石材班组人工工资表》及银行电子回单，合同内被告同意减少的工程施工内容资料，原告投标文件，其他在决算时应扣减的款项资料，《**大厦幕墙及钢结构工程施工合同》，开工通知，发文登记簿，幕墙设计说明，安徽忠实工程造价有限公司造价鉴定报告，鉴定费票据，以及原、被告当庭陈述的内容等证实。

本院认为：原告（反诉被告）艺佰公司与被告（反诉原告）**公司签订的《**大厦幕墙及钢结构工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是有效合同，原、被告应按合同全面履行。关于本案的工程价款。原、被告合同约定工程固定总价为182万元，经司法鉴定合同外增加造价4562.05元，未完成工程造价为95609.2元，故涉案工程造价应为1728952.85元。**公司已支付原告工程款及代付工人工资81万元，合同约定以精装小户房冲抵工程款30万元，故**公司尚应支付艺佰公司工程款618952.85元。根据合同约定，**公司还应退还原告履约保证金15万元。关于工期延误的违约金及材料上涨差价。**公司主张开工通知证明涉案工程于2017年7月18日开工，而艺佰公司于2018年3月完工，工期明显超出合同约定的90日历天，艺佰公司应支付延误工期违约金358540元。艺佰公司陈述，其按开工通知进场后，因**大厦外墙保温等前期工程尚未完工，幕墙工程不具备施工条件，幕墙工程实际于2017年11月开工，工期延误是由**公司原因所致，**公司应赔偿工期延长的材料上涨费用（经鉴定材料增加费用为55023元）。本院认为，**公司提交的开工通知可以证明涉案工程应于2017年7月18日开工，而艺佰公司陈述接到开工通知进入施工现场后，涉案工程不具备开工条件。**公司对其主张的事实有书面证据印证，而艺佰公司的陈述无其他证据印证。因此，本院认定艺佰公司施工中存在延误工期事实。原、被告在合同中约定工期延误违约金过高，本院根据艺佰公司违约过错程度、原、被告合同履行情况、**公司预期利益等因素，确定艺佰公司支付**公司延误工期违约金10万元。原、被告合同约定工程固定总价为182万元，并约定“承包方在施工过程中的材料涨价，政策性调整等一律不予执行”，且工期延误的主要原因在于艺佰公司，故**公司不承担工期延长的材料增加费用。关于工程中使用普通铝型材替换断桥隔断热铝合金材料问题。原、被告合同约定铝型材选用断桥隔热铝合金型材，但**公司提供的施工图纸显示铝型材为普通铝型材，艺佰公司根据图纸要求在施工中使用普通铝合金材料并不违约，且竣工验收时**公司也未提出异议，因此，**公司请求艺佰公司支付更换材料的违约金364000元，无事实和法律依据，本院不予支持。关于逾期付款利息。涉案工程于2018年4月30日竣工验收，根据合同约定，**公司应在工程结算且审计部门审核后，付至审定价款的95%，其余5%作为质保金，质保期满无质量问题七日内支付艺佰公司。但**公司迟迟未审定工程价款，故**公司存在延迟支付工程尾款的违约行为，其应按合同约定支付逾期付款违约金（利息）。涉案工程造价经本院审理认定为1728952.85元，扣除5%质保金86447.64元，**公司应于工程造价审定后支付95%工程款1642505.21元，而**公司实际付款81万元、以房抵款30万元，合计111万元，拖延支付工程款532505.21元。涉案工程于2018年4月30日竣工验收，**公司应在工程竣工验收后三个月的合理期限内审定工程造价，故**公司应以532505.21元为基数自2018年8月1日起按日万分之三标准支付逾期利息。原、被告合同约定保修期为2年，质保金在质保期满无质量问题七日内支付，因此，自2020年5月7日后，**公司自应以全部工程欠款为基数向艺佰公司支付逾期付款利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）合肥市**工贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）合肥艺佰装饰工程有限公司工程款618952.85元（含质保金），并支付合肥艺佰装饰工程有限公司逾期付款利息（自2018年8月1日起，以532505.21元为基数，按日万分之三计算至自2020年5月7日；自2020年5月8日起，以618952.85元为基数，按日万分之三计算至款清之日止）；

二、合肥市**工贸有限公司于本判决生效后十日内退还合肥艺佰装饰工程有限公司履约保证金15万元；

三、合肥艺佰装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付合肥市**工贸有限公司延误工期违约金10万元；

四、驳回合肥艺佰装饰工程有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回合肥市**工贸有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费20986元，由原告合肥艺佰装饰工程有限公司负担10170元，被告合肥市**工贸有限公司负担10816元；反诉案件受理费11026元，由反诉原告合肥市**工贸有限公司负担9500元，反诉被告合肥艺佰装饰工程有限公司负担1526元；司法鉴定费12389元，由合肥艺佰装饰工程有限公司负担10389元，合肥市**工贸有限公司负担2000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。

审　判　长　　方业泉

人民陪审员　　强　华

人民陪审员　　李丽华

二〇二一年一月十五日

书　记　员　　何佩佩

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。