某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

河南省淇县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0622民初1709号

原告：***，男，1962年8月15日生，汉族，住河南省安阳县。

委托诉讼代理人：王梦菲,河南今鼎律师事务所律师。

被告：***，男，1979年3月6日出生,汉族，住新乡市红旗区。

被告：河南省今古园林古建工程有限公司，住所地郑州市金水区花园路西农科路北1座1601号。

法定代表人：邢培庆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩保宏，男,1955年3月6日出生,汉族，该公司工作人员，住新乡市红旗区。

二被告共同委托诉讼代理人：孔维勋，河南舜信律师事务所律师。

原告***与被告***、河南省今古园林古建工程有限公司（以下简称今古园林公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年11月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人王梦菲、被告***、被告今古园林公司的委托诉讼代理人韩保宏、二被告共同委托诉讼代理人孔维勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即给付劳务费622431.37元，并从2020年1月22日起按照年利率6％的标准赔偿损失；2.诉讼费用、评估费等由被告承担。事实和理由：2019年，***因郡马楼修缮工作需要，让我组织专业人员进行修缮施工，当时约定工资为300元／人／天，可以借支工资。但2020年1月施工结束后，被告以工程款没有结算为由迟迟不与我进行结算，导致农民工工资无法解决。我委托评估机构对郡马楼修缮所需人工劳务费进行了评估，合计696731.37元，截止2020年1月21日被告仅给付了74300元。今古园林公司将工程发包给不具有资质的个人，应当承担连带责任。为维护我的合法权益，现提起诉讼，请求依法判决。

***辩称，我行使的是职务行为，不应当承担任何法律责任，***的诉求没有任何事实和法律依据，依法应当予以驳回。

今古园林公司辩称，***的诉求及事实与理由均不属实,依法应当予以驳回并追究其恶意诉讼的行为。首先,我公司与***不是分包关系，***仅仅是我公司在淇县郡马楼修复工程项目的工作人员,负责项目工程的协调和沟通；其次,***称***承诺每天300元标准支付其工资的说法纯属虚构捏造,无论是公司还是***或者是郡马楼项目工程的其他负责人从未雇佣过***,更谈不上为其发放工资；最后，***在该争议项目中真实身份是劳务实际承包人,我公司通过***介绍将该涉案项目工程劳务清工分包给***,现该项目已经完工，正在等待验收，双方已经决算完毕并已全额支付其劳务费用，不存在拖欠问题。综上所述，请求法院依法查明事实，驳回***的诉讼请求。

***向本院提交的证据有：

1.施工图纸一份，证明其施工工程的具体情况及前期工程量；

2.郡马楼修缮施工图纸外新增加工程量清单一份，证明在施工图纸以外又新增的部分工程量，实际施工总量为施工图纸记载的工程量加上新增加工程量，被告应按照实际施工总工程量进行结算；

3.施工现场照片34张，证明郡马楼修缮工程是其带领工人实际施工，被告应支付相应的施工费用；

4.建筑工程预算书，证明实际施工的工程量所产生的人工费数额；

5.微信聊天记录，证明其实际施工了辉县九真观工程及淇县郡马楼工程，但直至2020年6月4日双方关于工程款数额都没有达成统一意见，尚欠部分款项未付清；

6.付款清单、***转账记录各一份，证明郡马楼修缮工程***仅付款74300元，剩余款项未付清。

经质证，***、今古园林公司对证据1真实性无异议，但对证明目的有异议，该图纸实际包含的内容是郡马楼一、二、三期全部施工工程内容，但***仅施工了郡马楼的二期工程，故***计算工程量不属实、不客观。截止到目前郡马楼三期工程尚未施工，***主张三期工程的工程量没有任何事实依据；

对证据2真实性和证明目的有异议，无法确定工程量清单上的签名是否是敦新涛本人亲笔书写，敦新涛无权证明***所施工的工程量，该清单上的工程量不能证明系***所施工及已经施工完毕，故该证据不应采信；

对证据3，认为虽然该证据形式不合法，但经***核实确认是郡马楼施工现场的图片，但不足以证明***所施工的工程量及工程范围；

对证据4真实性和证明目的有异议，该预算书系***单方委托，没有获得建设单位或者施工单位的认可或予以确认，内容超出了其所施工的工程范围和工程量，该预算中所依据的数据及事实、图纸等均不是***所施工的工程范围，预算书仅是预算，并不代表***所实际施工的工程量及工程范围，应以结算书为准，故该预算书不具有客观性和真实性，不应作为证据使用；

对证据5，认为***应出示聊天记录的载体，是否是与***的聊天记录，如果该聊天记录与***提供的聊天记录重合，且***对真实性予以认可的情况下，对该聊天记录予以认可；

对证据6真实性无异议，对证明目的有异议，我公司分别通过现金、微信转账及他人代付等多种方式已实际向***支付了劳务费160000余元，***仅提供部分收款凭证及记录不能证明其目的。

***、今古园林公司向本院提交的证据有：

1.今古园林公司出具的证明一份，证明***的身份不是挂靠关系，而是郡马楼项目的现场施工协调管理人；

2.淇县博物馆淇县郡马楼二期维修施工中标网络打印件、成交通知书、淇县郡马楼文物保护维修项目（二期）建设工程施工合同各一份，证明我公司中标郡马楼二期维修工程、标价、施工工程量等及中标后人工劳务部分分包给***的事实,同时证明***提供的郡马楼二期维修施工造价预算书不客观、不真实；

3.付款凭证一份，证明我公司至今收到工程进度款245000元；

4.支付***工程款明细、微信付款凭证、孙艳霞转账流水、***收条，证明我公司以不同方式实际向***支付淇县郡马楼项目工程款166520元，已超出***实际施工应得劳务费89693.16元；

5.微信聊天记录，证明本案***就是王昱茗安阳施工，***微信转账交易对方是***；

6.杜习良身份证复印件、证言、微信支付交易明细及转账凭证、孙艳霞身份证复印件及证言，证明杜习良、孙艳霞是受我公司委托向***支付劳务费；

7.结算清单一份，证明***实际收到我公司劳务费168800元,其中超出11万元部分为辉县工地的劳务费；

8.淇县郡马楼文物保护维修项目二期工程维修合同三份，证明依约不合格工程应当由***负责维修，***拒绝维修,我公司另行委托他人维修并支付相应费用，应当在给付***劳务费时扣除；

9.今古园林公司出具的说明一份，证明我公司承建郡马楼二期维修工程项目人工劳务费计算依据、标准、总额，人工劳务费总计110782.16元；

10.河南华明工程造价咨询有限公司出具的河南华明价鉴[2021]鉴字第016号对“淇县郡马楼二期维修项目”工程量所产生的劳务费予以司法鉴定工程造价鉴定意见书，证明对单列劳务产生的费用应当在向***支付的劳务费中予以扣除；

11.司法鉴定费票据，证明因***对约定价格否认造成本次鉴定，鉴定费5000元应由***承担。

经质证，***对证据1不予认可，认为鉴于二被告之间的关系，并且在本案中同为被告，今古园林公司为***出具该证明，不能排除是替***推卸责任；

对证据2，认为谈判公告也就是竞标公告，而不是网络中标；对成交通知书以及维修施工合同的真实性无异议，对证明目的有异议，我提供的施工造价预算书是承建郡马楼项目全部实际施工的费用评估，该证据仅能证明二期工程中部分工程的签约合同价为385000元，不能说明我提供的预算书虚假；

对证据3真实性无异议；

对证据4，认为2019年3月27日至4月及2019年11、12月的部分费用是郡马楼项目的工程款，其中2019年11月23日800元是转给我代付钩机钱，11月25日1120元是转给我代付清理费，施工过程中也有***雇佣的其他人员辅助提供钩机、拉土车、清理垃圾等工人的工资，***委托我将该部分款项支付给其他人员，以上费用并不是支付给我的劳务费。2019年4月至2019年9月期间的费用是辉县九真观的费用，与本案工程无关，应予扣除；2019年12月24日1500元是***让我支付给临时工老高的工资，应予扣除；微信转账记录中第1项2019年3月27日、11月30日、12月1日、12月5日、6月16日收款人均不是我，不予认可；银行流水同以上质证意见。两份收据的劳务费已经扣除，包含在74300元内。

对证据5真实性无异议，但从聊天记录的内容上看可以证明我是郡马楼修缮项目以及辉县九真观项目实际施工人，并且两项工程均有增项，聊天记录中也显示我在施工过程中向***发送的施工现场图，同时也能证明拖欠我工人工资的事实。

对证据6真实性不予认可，不符合证据形式要求，且证人也未到庭说明情况，不应采纳；

对证据7，认为11月24日800元、11月25日1120元是证据4的两笔费用，该证据是辉县九真观工程及郡马楼工程项目的总计，不应将全部数额在本案中扣除，同时该记录中也显示负责人是***和敦新涛。

对证据8不予认可，该证据从形式上看签字方为***个人，可以反应出在郡马楼维修工程中***均是以其个人名义对外进行合同洽谈以及签订，因此不能仅因今古园林公司出具的员工证明就推卸***的责任，二者应承担连带责任，且合同约定的施工内容是否真实存在及是否是因为我施工不合格造成的均不能确定，施工完成以后我并没有接到工程存在质量问题的任何通知；

对证据9，认为是今古园林公司单方出具的且未加盖公司印章，出具时间是2020年12月1日，此时工程已经快要完工，不能证明施工前双方对人工费的约定，且该说明中确定的工日单价远低于市场行情及实际情况，该说明不具有真实性、客观性、合理性，不应采纳；

对证据10，认为第一页中显示证据材料中包括孙艳霞证言，该证言并未经过质证，不应作为鉴定材料使用；在骏马楼工程中，对于修复墙体部分尤其是挖补修补墙体，鉴定意见书计算方式有误，应当按照挖补修剪墙体时实际的外加工模切砖数量14564块，按照每块砖38.24元计算，而不应当按照每立方497.83计算，由于鉴定意见书对该项费用的计算方式错误，导致鉴定意见与双方实际约定差距较大，故请求法院按照每块转38.24元对该部分工程数额进行确定；

对证据11真实性无异议，但不应该由我承担，因为鉴定出来的价格和当时约定的价格不一样，举证责任在今古园林公司、***，所以鉴定费用应该由他们承担。

本院经审查认为，***提交的证据1、3、6，今古园林公司、***均无异议，本院予以采信；证据2系敦新涛出具，敦新涛未出庭说明情况，无法核对其真实性，本院不予采信；证据4系***单方委托，今古园林公司、***不予认可，本院不予采信；证据5与今古园林公司、***提交的证据5相一致，本院予以采信。

今古园林公司、***提交的证据1、2、3、8，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信；证据4，对***认可收到的款项付款凭证本院予以采信；***提出2019年11月23日转800元、11月25日转1120元、12月24日转1500元是支付的钩机钱、清理费、工资，与辉县九真观维修工程相混，由双方在辉县九真观工程款结算时一并处理；2019年11月30日、12月1日、12月5日转给杜习良的三笔款共30000元，与证据6中杜习良的转账凭证相印证，能够证明该三笔款已由杜习良转给***，对该转账凭证本院予以采信；2019年3月27日、6月16日转给敦新涛的两笔款共11000元，今古园林公司未提交敦新涛已转给***的证据，故对该两笔转账凭证本院不予采信；***认为2019年4月至2019年9月期间的费用为辉县九真观的费用，庭审中今古园林公司认可已给付郡马楼款项89693.96元，结合今古园林公司提交的明细清单，本院对该公司主张该部分费用为郡马楼工程的费用不予认可；证据5与***提交的证据5相一致，***对该证据的真实性无异议，本院予以采信；证据6，虽杜习良、孙艳霞未出庭，但从微信转账凭证可以证实杜习良证言的真实性，且***对通过孙艳霞转款予以认可，故对杜习良、孙艳霞的证言本院予以采信；证据7，对***予以认可部分，本院予以采信；证据9，系今古园林公司单方出具，也未加盖公司印章，本院不予采信；证据10，河南华明工程造价咨询有限公司系双方共同委托，该公司作出的鉴定意见书客观真实，本院予以采信；证据11，***未提出异议，本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年11月19日，淇县博物馆与今古园林公司签订了《淇县郡马楼文物保护维修项目（二期）建设工程施工合同》，合同工期为2018年11月25日至2019年2月24日，签约合同价位385000元。***系今古园林公司承包的淇县郡马楼维修工程的现场负责人，其通过敦新涛介绍将该工程主体部分及主体内地面等维修工程分包给***，分包形式为包工不包料，自带工具，***组织工人进行了施工，同时***还承包了今古园林公司承包辉县九真观修建工程。施工期间今古园林公司两个工程陆续向***付款，***认可收到淇县郡马楼维修工程款74300元，剩余无争议的款项为辉县九真观工程的款项。诉讼过程中今古园林公司向本院申请对该工程产生的劳务费进行鉴定，本院委托河南华明工程造价咨询有限公司鉴定，2021年4月2日河南华明工程造价咨询有限公出具了河南华明价鉴[2021]鉴字第016号鉴定意见书，鉴定意见为：***施工的“淇县郡马楼二期维修项目”已完劳务价款为161067.51元，单列项目劳务价款为4501.72元。今古园林公司支出鉴定费5000元。

另，因围墙崩缝，今古园林公司重新找人进行了施工。

本院认为，***、今古园林公司虽未提交书面合同，但均认可承包方式为自带工具，包工不包料，***已进行了施工，足以认定双方已形成建设工程承包合同关系，且该工程已完工，故双方均应按约定履行各自义务。

关于今古园林公司已付淇县郡马楼维修工程款数额的问题。今古园林公司称淇县郡马楼维修工程和辉县九真观维修工程共向***给付工程款168800元，***提出异议，只认可收到淇县郡马楼维修工程款74300元，因本案无法查明辉县九真观维修工程的付款情况，对已查清本案已付工程款74300元予以确认，其余部分由双方在辉县九真观工程款结算时一并处理。

关于今古园林公司应给付***劳务费数额的问题。诉讼过程中今古园林公司向本院申请对该工程产生的劳务费进行鉴定，经***、今古园林公司共同协商，选定具有鉴定资质的河南华明工程造价咨询有限公司为本案的鉴定机构，本院依法委托河南华明工程造价咨询有限公司进行鉴定，2021年4月2日该公司出具了河南华明价鉴[2021]鉴字第016号鉴定意见书，双方均未向本院举出该鉴定结论不能采信的证据，该鉴定结论形式符合规定，内容客观公正，应作为本案定案的依据。鉴定意见中的单列项目劳务价款，系双方争议围墙抹灰、刷漆部分的劳务费，今古园林公司提交了因围墙崩缝重新抹灰、刷漆的证据，该部分劳务费不应计算在***的劳务费中，今古园林公司应给付***施工的“淇县郡马楼二期维修项目”已完劳务价款的总数额为161067.51元，不包括单列项目，扣除已给付的74300元，应再给付86767.51元。

关于今古园林公司是否应给付逾期利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原被告均未举出工程实际交付日或提交竣工结算文件日，故今古园林公司应自***起诉之日即2020年11月17日起至履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。

关于***是否应承担责任的问题。今古园林公司认可***为该公司维修淇县郡马楼工程的现场负责人，***的行为系职务行为，庭审中***也予以认可，故***的行为应由今古园林公司承担。

综上所述，***的诉讼请求部分有理，本院予以支持。***要求按照挖补修剪墙体时实际的外加工模切砖数量14564块，每块38.24元计算劳务费的证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告河南省今古园林古建工程有限公司于本判决生效后十五日内给付原告***劳务费86767.51元及自2020年11月17日起至履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10024元，鉴定费5000元，共计15024元，原告***负担12930元，被告河南省今古园林古建工程有限公司负担2094元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。

审判长　　秦海泉

审判员　　尹凤艳

审判员　　宋丽君

二〇二一年六月二十一日

书记员　　张　栋