某某与某某、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

河南省新郑市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫0184民初5070号 原告：***（又名***），男，1974年8月25日出生，汉族，住河南省太康县。 委托诉讼代理人：**，河南言***事务所律师。 委托诉讼代理人：**帆，河南言***事务所律师。 被告：**，男，1969年11月10日出生，汉族，住新郑市。 被告：***，男，1966年11月8日出生，汉族，住新郑市。 被告：郑州城昊建筑工程有限公司，住所地新郑市烟厂大街96号人和家苑1号楼2**204室，统一社会信用代码91410184572453101G。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1957年3月5日出生，汉族，住河南省新郑市，公司员工。 原告***与被告**、***、郑州城昊建筑工程有限公司（以下简称城昊公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年5月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**、**帆，被告**、***、城昊公司的委托诉讼代理人***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求:1、请求判令被告支付原告工程款443600元及利息（以443600元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年1月19日起至还清工程款之日止）；2、判决被告退还原告工程质保金36500元及利息（以36500元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年1月19日起至还清质保金之日止）；3、本案所有诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告**挂靠被告城昊公司承接新郑市***北区工程。被告***系被告**的涉案项目负责人。被告**将其承包位于新郑市***北区的部分工程分包给原告***。2019年4月10日，原告与被告**的项目负责人***签订《外墙漆及涂料工程施工合同》，约定：原告承包***北区9＃楼的外墙真石漆、顶棚涂料、地下室及楼道乳胶漆工程，承包方式为包工包料和小型工具；承包单价为顶棚涂料9元/m2,外墙真石漆为47元/m2，乳胶漆为16元/m2。涉案工程完工经竣工验收合格后交工。2021年1月18日，被告***向原告出具《***北区9#楼外墙漆工程量核算单》，载明：顶棚批白73134元；地下室、楼梯、过道等乳胶漆109808元；主楼及一、二层商业外墙漆518645元；外墙白漆28520元；工程量款合计730107元；扣除质保金36500元，扣除借资20万元，工程量款余额493600元。被告**向原告支付50000元后，仍下欠443600元工程款未付。现退还质保金期限业已届满，被告应退还原告工程质保金36500元。经原告多次催要剩余工程款及工程质保金，被告以各种理由推脱拒不履行。为此，原告诉至本院，望判如所请。 被告**辩称，**只是城昊公司的一个施工队，并没有挂靠城昊公司，**经**介绍认识了***，并把城昊公司承接的工程交给***进行了实际施工。原告***施工的工程没有进行竣工验收，是否合格没有经过鉴定部门鉴定，要扣除部分工程款。单价是双方商量好的，工程价需要再经过核对。对于原告诉状中《***北区9#楼外墙漆工程量核算单》是**让***与原告结算的，***是**工地的项目负责人，对***出具的核算单认可。核算单出具以后**又向原告支付了5万元工程款。 被告***辩称，他是受**的委托，是**工地的项目负责人，他不应该承担责任。 被告城昊公司辩称，原告起诉的主体是错误的，城昊公司不应作被告。**是城昊公司项目部下的项目经理找的施工队，**把项目交给***施工，城昊公司不知道，没有给原告支付过工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实,本院认定如下:发包人***鑫房地产开发有限公司将其开发的位于***北区9＃楼的外墙真石漆、顶棚涂料、地下室及楼道乳胶漆工程发包给承包人城昊公司。2019年3月28日，城昊公司（甲方）将上述工程转包给**（乙方），双方签订《外墙漆及涂料工程施工合同》，双方对合同承包范围、承包方式、承包单价、工期要求、付款方式、质量要求及验收、工程保修、双方责任、安全施工、文明施工、合同终止与解除、争议的解决、其他约定进行了约定。该合同落款处甲方加盖城昊公司公章，乙方**签字。 2019年4月10日，**项目负责人***（作为甲方）与***（作为乙方）签订《施工合同》，协议主要内容：一、工程名称：***住宅小区北区9＃楼；三、承包范围：顶棚批涂（不少于2道保证平整、下翻100㎝）、外墙真石漆（外墙腻子2道、打磨、底漆、真石漆喷涂均匀不露底、封闭面漆）及沿线刷漆、地下室及楼道乳胶漆工程。四、承包方式：包工包料和小型机具。五、承包单价：项棚涂料为9元/m2,外墙真石漆为47元/m2，乳胶漆为16元/m2。（以按实决算面积为准）。注：2、本合同内的各分项工程单价为包死价，单价不因政策及物价波动等任何因素而调整，工程量据实结算。七、付款方式：工程完工经竣工验收合格后两个月内付款至总价款的95%，总价款的5%作为质量保修金，工程竣工验收通过1年后30日内无质量问题一次性无息支付。支付保修金时应扣除甲方代乙方垫付的保修范围内的质量维修费用。八、质量要求及验收：1、质量要求：达到国家、地方及行业相关标准约定的合格标准。2、工程验收必须以合同约定的质量要求，施工图纸及有关变更的书面文件、国家颁布的施工及验收规范合同质量检验标准为依据。3、工程验收严格按照《外墙真石漆工程技术规范》。4、乙方施工完成并整理好竣工验收材料交甲方后，通知监理验收，由监理组织甲方、乙方、勘察设计单位、质检部门进行验收并经相关单位签字确认视为验收合格。5、验收中如发现不合格需返工或修补的部分，乙方应及时进行整改，在规定期限内完成。经复验合格后再进行移交，由此发生的费用由乙方承担。九、本工程保修期为1年，保修期自工程通过质监部门竣工验收之日算起。保修期内若有质量问题，乙方必须在接到通知后的12个小时内派人员免费维修，因质量问题引起的损失或因业主投诉引起的经济纠纷，所有责任及损失均由乙方承担；若乙方在接到通知后不及时派人员维修，甲方、物业管理可另请人员维修，费用从保修金中双倍扣除，如保修金不足以支付的，甲方有权向乙方追偿。十五、争议的解决：凡因执行本合同发生的或与合同有关的一切争议，合同各方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，任何一方均可向工程所在地人民法院提起诉讼。十六、其它：本合同如有未尽事宜，经双方友好协商，并签订补充协议。本合同一式两份，甲乙双方各执一份，均具有法律效力。本合同自双方签字**之日起生效，并在保修期满、结清余款之日起生效。甲方代表***，乙方***，2019年4月10日。***与**对***代**签订合同这一事实均无异议。 合同签订后，***组织工人进行施工。2019年年底施工完毕并有一部分业主入住。 2020年1月8日，***2名工人与**的项目负责人***通过现场实际丈量，形成《***北区9#楼外墙漆工程量核算单》，该核算单显示1、顶棚批白：8126㎡×9元/m2＝73134元；2、地下室、楼梯、过道等乳胶漆：6863㎡×16元/m2＝109808元；3、主楼及一、二层商业外墙漆：11035㎡×47元/m2＝518645元；4、外墙（10F以上）白漆：1426㎡×20元/m2＝28520元；5、工程量款合计730107元；6、扣除质保金36500元；7、扣除借资计20万元；8、工程量款余额计493600元（大写肆拾玖万叁仟陆百元整）***签名2020年元月18日。**对该核算单予以认可。据此本院认定，该核算单系***与**对***施工的涉案工程的最终结算，截止2020年1月18日，被告**下欠***工程款493600元。 另查，1、**与***均没有建设工程施工资质。 2、城昊公司在庭审中陈述，**将涉案工程交由***进行施工，其不知情，发包人将涉案工程款支付后就将工程款直接支付给**，发包人不支付工程款也不支付**。 3、2020年1月23日，**向***支付工程款5万元。 以上事实由当事人陈述、《外墙漆及涂料工程施工合同》、《施工合同》、《***北区9#楼外墙漆工程量核算单》、借记卡账户历史明细清单、证明及本案庭审笔录等证据加以证实。 本院认为,一、关于合同效力问题。 发包人***鑫房地产开发有限公司将其开发的位于***北区9＃楼的外墙真石漆、顶棚涂料、地下室及楼道乳胶漆工程发包给承包人城昊公司，城昊公司将上述工程转包给不具备建设工程施工企业资质的**，**将上述工程分包给不具备建设工程施工企业资质的***进行施工。城昊公司将其承包的工程转包给不具备建设工程施工企业资质的**，其行为属于违法转包。同样，**将其承包的工程分包给不具备建设工程施工企业资质的***，其行为属于违法分包。故城昊公司与**签订的《外墙漆及涂料工程施工合同》和**与***签订的《施工合同》均属无效。 二、承担欠付工程款的民事责任主体。 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院予以支持。本案中，城昊公司将涉案工程转包给不具备建设工程施工资质的**施工，**又将上述工程交由***进行施工，***系涉案工程的实际施工人。城昊公司作为转包人，**作为违法分包人，对涉案《外墙漆及涂料工程施工合同》和《施工合同》无效存在过错，应根据其过错承担赔偿责任。鉴于建设工程合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能折价补偿的方式处理。故**与城昊公司应共同向原告***承担支付工程款的责任。城昊公司以其不知道**将涉案的工程转包给原告，城昊公司也没有向原告支付工程款，一直是向**支付工程款，其不应承担责任的抗辩意见，本院不予支持。***系**涉案工地的项目负责人，其签订合同及出具《***北区9#楼外墙漆工程量核算单》的行为均是代表**行使，其行为后果均应由**承担。原告在诉状中称***系**涉案工地的项目负责人，由此可以认定原告对***这一身份亦知情，现原告要求***承担还款责任，没有事实与法律依据，本院不予支持。 三、关于工程款金额。 建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。涉案工程经验收并交付使用，**与城昊公司均未提交证据证明涉案工程经验收不合格，原告***可以就其已施工的工程量参照合同约定价格要求支付工程款。现***要求**、城昊公司向其支付工程款443600元（493600元－50000元）的诉讼请求，有《***北区9#楼外墙漆工程量核算单》及借记卡账户历史明细清单为证，本院予以支持。 四、关于利息。 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计息。利息从应付工程价款之日开始计付。 当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）工程已实际交付的，为交付之日。（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。本案中，涉案工程于2019年年底竣工，部分业主已入住。双方于2020年1月18日对涉案工程进行结算。现原告要求被告**、城昊公司向其支付利息（以443600元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年1月19日起至还清工程款之日止）的主张，本院认为，利息的起算点，于法有据，本院予以支持。对利息计付标准，本院予以调整，按同期同类贷款利率计算自2020年1月19日至8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年8月20日起至工程款付清之日止。故原告该项主张，合理部分，本院予以支持。 五、关于工程质保金问题。 原告***要求被告退还工程质保金36500元及利息（以36500元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年1月19日起至还清质保金之日止）的诉讼请求。本院认为，《施工合同》第七条付款方式：工程完工经竣工验收合格后两个月内付款至总价款的95%，总价款的5%作为质量保修金，工程竣工验收通过1年后30日内无质量问题一次性无息支付。同时，《施工合同》第九条、本工程保修期为1年，保修期自工程通过质监部门竣工验收之日算起。本院认为，首先，本案工程保修金为总价款的5%，即36500元，并非工程质保金。其次，该工程保修金应否退还问题。本案中，涉案工程于2019年底竣工，本工程保修期为1年，质量保修期自工程竣工验收通过1年后30日内无质量问题一次性无息支付，工程竣工验收是指工程通过质监部门竣工验收之日算起。根据举证责任规则，原告***要求退还工程保修金，原告***应承担该工程已经质监部门竣工验收的举证责任。但原告未提交质监部门竣工验收报告，在本院限定时间内，亦未提交质监部门竣工验收报告，其要求退还工程保修金的条件未成就，待条件成就时，可另行主张。同样，其要求支付利息的主张，本院亦不支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第九条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告**、郑州城昊建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款443600元及利息（以443600元为基数，按同期同类贷款利率计算自2020年1月19日至8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年8月20日起至工程款付清之日止）； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8501元，减半收取4250.75元，由原告***负担323.17元；由被告**、郑州城昊建筑工程有限公司负担3927.58元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状九份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费后将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。 审判员　　*** 二〇二一年六月二十一日 书记员　　***