贵州西蒙斯电梯有限公司、贵州中建伟业（集团）工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终2514号

上诉人（一审被告）：贵州西蒙斯电梯有限公司。住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里经济开发区开元大道98号。

法定代表人：莫秋耕，董事兼总经理。

委托诉讼代理人：况龙，贵州洲联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈华刚，男，苗族，1975年6月29日出生，住贵州省凯里市。系该公司职工。

上诉人（一审原告）：贵州中建伟业（集团）工程有限责任公司。住所地：贵州省凯里市北京东路46号。

法定代表人：唐合权，董事兼总经理。

委托诉讼代理人：徐云栋，贵州知序律师事务所律师。

上诉人贵州中建伟业建设（集团）工程有限责任公司（以下简称中建伟业）因与上诉人贵州西蒙斯电梯有限公司（以下简称西蒙斯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初6762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人西蒙斯公司上诉请求：1、发回重审或依法撤销一审判决第一、第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人认为一审判决认定事实不清，程序不当，判决错误，特别是一审采信的贵州桦利建设项目管理有限公司出具GZMLS价鉴［2021］001号《工程造价鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），该《鉴定报告》鉴定材料系被上诉人单方提供，未经上诉人质证，鉴定内容与客观事实不符，但一审判决仍将《鉴定报告》作为定案的主要依据，因而造成对案件的误判错裁。主要理由如下：1、在上诉人5月10日收到法院转交的贵州桦利建设项目管理有限公司《工程造价司法鉴定报告（征求意见稿）》后，提出了“鉴定报告依据的鉴定依据与双方约定不符、鉴定材料系被上诉人单方提供且未经上诉人质证、鉴定报告违反行业规则和鉴定规范、鉴定机构现场鉴定未完成相应的核实、检测程序，程序不规范、计量计价规则违反双方合同约定，鉴定报告存在严重瑕疵”等书面意见，并于2021年5月14日将《关于以对贵州桦利建设项目管理有限公司GZML价鉴［2021］001号工程造价司法鉴定报告的异议书》（下称《异议书》）呈送给本案的承办法官和外委办签收。2、上诉人在第二次开庭质证时，对贵州桦利建设项目管理有限公司《工程造价司法鉴定报告》提出了质疑并提出了完整的质证意见，本案上诉人对鉴定报告已提出异议，根据法律规定该《鉴定报告》不得作为认定事实的依据。二、《鉴定报告》鉴定程序不合法，鉴定内容不具有真实性、合法性，不能作证据使用。1、《建设工程施工合同》专用条款第23.3条约定：“设计变更及增减工程量以甲方签证认可为准，按2004年贵州省建筑工程（2004）版计价定额。执行黔通建施通【2008】297号调整文件。”根据惯例施工方不能提供先关工程施工资料只能按上述价款结算。即使提供有工程变更及增加工程量，也只能依上述定额标准计价。《鉴定报告》定额全部采用黔建通［2011］564文件，鉴定内容不合法。2、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》通用条款第五条，双方对工程价款已有约定：即“由于该单体构筑物工程的特殊性（塔高76.5米），除合同签订价（未含水电安装工程）人民币伍佰叁拾万元整（￥5300000元）外，经甲乙双方协商另增加模板摊销费和人工费共计人民币柒拾万元整（￥700000元）”。说明双方对工程价款已约定按固定价结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程建设造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”鉴定报告对已有约定固定价款的工程进行鉴定，违反法律规定，不宜采信。3、鉴定未核减不合格工程，鉴定结论不合理。玻璃幕墙工程不符合设计要求，玻璃幕墙工程的验收不仅要提供审验通过的图纸，还要提供材料、构件出厂合格证书及型材试验报告、结构硅酮密封胶相容性和粘结力试验报告，三性（气密、水密、抗风密）试验报告。而被上诉人并没有进行幕墙工程的二次设计，没有施工图及要求的材质、性能检测报告，也没有业主方认可报价单。4、鉴定程序不合法。鉴定材料未交经上诉人审核认可，来源及真实性不明，鉴定单位对上诉人异议不作任何回应和答复，且未按规定出庭接受当事人的质询。三、涉案工程价款可参照黔东南州中级人民法院委托鉴定价值8365094元确定。2020年黔东南州中级人民法院委托博文房地产评估造价集团有限公司对上诉人土地使用权及建构筑物进行评估，2020年7月5日以博文房估黔（2020）第0401号《房地产司法鉴定估价报告》估价涉案的试验楼（测度楼）市场价值8365094元。一般来说，房地产市场评估价值远远高于工程造价，而本案被上诉人主张和作出的涉案工程造价1300多万元，不仅高出双方约定的工程价款2倍多，也远远高于房地产市场评估价格500多万元。综上所述，《鉴定报告》鉴定程序违法，采用材料不符合鉴定规范和合同约定，鉴定内容有严重瑕疵，鉴定结论存在重大错误。请二审人民法院审查，依法判决。

上诉人中建伟业上诉请求：一、依法改判被上诉人向上诉人支付增加的50万元工程款；二、改判被上诉人向上诉支付扣减的379156.53元质保金；上述共计：879156.53元。三、请求法院依法改判由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：首先，西蒙斯电梯厂塔楼工程属于100米左右高度的构筑物工程，施工难度及安全风险非常大，当时施工环境面临着生命危险，只有专业且多年施工经验丰富的工人才能完成施工，而当时市场人工工资剧涨，如果不增加人工工资无法完成施工，在此背景下，上诉人多次与被上诉人现场协商后，本着平等自愿的原则双方于2013年3月28日签订《补充协议》约定在原合同的基础上增加50万元人工补助，双方签订的协议合法有效，应按照补充协议的约定增加50万元人工补助。《补充协议》虽然没有被上诉人的签字，但是盖有被上诉人公司的公章及法人章，同样具备法律效力，至于被上诉人公司盖章的流程上诉人不得而知，不能以此来否认被上诉人的付款义务。其次，一审中扣减的建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现缺陷进行维修资金。缺陷责任期是承包人依约承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程实际竣工日期起算。保修期是指承包人依约对工，承担保修责任期限。质量保证金并非保修费用，该金额虽由发包人预留，但仍属承包人所有，如承包人经通知不履行缺陷修复义务，则发包人可委托他人修复，并从中扣除修复费用，在缺陷责任期满后将剩余部分退还承包人依合同或法律规定履行工程保修义务。《建设工程质量管理条例》第41条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第27条规定，因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或造成人身、财产损害的，保修人应承担赔偿责任。现已经表明被上诉人存在拒不支付工程款的事实，存在严重违约，不应扣减质保金。被上诉人返还工程质量保证金后，不影响上诉人依合同或法律规定履行工程保修义务综上所述，一审对《补充协议》付款条件、被上诉人违约等事实存在认定错误。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，现依法提起上诉，请求人民法院依法支持。

中建伟业向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付工程款8630425.81元；二、判令被告向原告支付自2020年1月1日起至2020年5月6日期间的利息143480.82元；三、判令被告以工程款8630425.81元为基数按照同期人民银行贷款年利率4.75％为计算标准向原告支付自2020年5月7日至付清所欠工程款之日止的利息；四、判令原告对被告电梯、扶梯试验塔享有优先受偿权。五、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2011年10月9日原被告双方签订《建设施工合同》被告作为发包人，原告作为承包人承建工程名称：贵州西蒙斯电梯有限公司（电梯，扶梯试验塔，工程内容：电梯，扶梯试验塔土建工程，资金来源：自筹，合同期：2011年10月23日至2012年8月23日，工期300天，合同价：由于该单体600万元（可调价格合同，包括构筑物增加70万元）；工程款（进度款）支付的方式和时间：1、完成裙楼后支付该工程合同价的30％；2、每完成6层支付该工程合同价的10％；3、竣工验收合格后支付至合同价的85％；3、工程竣工决算以甲乙双方认可的工程结算价款，除留3％保修款后，贰个月内付清余款。违约责任没有约定。同时还签订补充条款：花岗岩、玻璃幕墙、铝合金窗、为暂定价，其价格实施过程中有甲乙双方根据实际使用的规格、标准现场签证确定后列入决算，双方还签订《房屋建筑工程质量保修书》质量保修期，1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限：五十年。2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的渗漏为五年。3、装修工程为二年。7、质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。保修费用：保修费用由造成质量缺陷的责任方承担本工程双方约定承包人向发包人预留金额为工程结算的3％，其他双方约定的其他工程质量保修事项：保修期两年后支付保修金的50％，保修期满后支付保修金的余款。合同签订后，原告进场进行施工。2019年12月28日，原告就涉案工程进行结算，造价为13507048.31元，原告于2020年5月11日诉至法院，要求判如所诉，审理过程中，原告向法院申请对涉案工程，双方协议增加部分的工程，进行造价鉴定。被告向法院申请对涉案工程是否按约定施工，是否达到标准及是否属于建筑物还是构建物进行鉴定。法院依照法律程序委托有资质的相关鉴定部门进行鉴定，2021年4月27日，贵州桦利建设项目管理有限公司作出GZMLS价鉴［2021］001号《工程造价司法鉴定报告》，鉴定结果为13138550.84元。云南达峰工程质量检测鉴定有限公司于2021年5月26日作出YNDF质检字［2021］第JD-199号《建筑司法检测鉴定意见书》，鉴定意见为：经我司相关技术人员对现场勘察检测：1、该工程是否按照设计图纸要求和《建设工程施工合同》的约定完成。1）散水及屋面：该工程散水及屋面的油膏嵌缝未施工，未按图施工完成2）外墙：该工程外墙1层~4层外立面现场施工为橘红色小方砖，设计为黑色花岗岩，与设计不符：5层以上外立面现场施工为米黄色防水涂料，程设计为乳白色外墙防水涂料，与设计不符。3）内墙：未进行乳胶漆罩面。4）楼梯栏杆：该工程楼梯栏杆为不锈钢栏杆，不带玻璃，设计为玻璃楼梯栏杆，与设计不符。5）屋面：未收到屋面工程施工的相关资料。2、试验楼的玻璃幕墙工程的铝合金材壁厚是否达到3.5mm，玻璃幕墙意I工程是否达到《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）标准。1）玻璃幕墙铝合金立柱壁厚：该工程玻璃幕墙铝合金立柱壁厚为∣3.22mm，未达到3.5mm。2）中空玻璃厚度：中空玻璃厚度为6mm，符合《建设工程施工合同》约定（合同约定中空玻璃厚度为6mm）。3）未收到（建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）中9.1.2条、9.1.3条、9.1.4条相关的资料。3、铝合金窗型材是否达到设计要求的80系列，玻璃厚度是否达到设计要求的6mm．1）铝合金窗单边框、下滑宽度：该工程铝合金窗单边框宽度为77.66mm．下滑宽度为74.08mm：设计为80系列，即铝合金窗型材截面宽度为80mm，与设计不符。2）铝合金窗玻璃厚度：该工程铝合金窗玻璃厚度为4.63mm，设计为6mm，与设计不符。3）门框：该工程有2处地弹门为钢制门框，部位：五层3ˉ4轴交B轴、一层3ˉ4轴交H轴。4、涉案的试验楼属于建筑物还是构筑物。该工程地面以上总高度为92.9m使用功能为电梯、自动扶梯测试，供人们进行各种活动的场所，根据《民用建筑设计术语标准》（GB／T50504-2009）该工程属于建筑物。庭审中，原、被告对对方申请的鉴定结论有异议，法院要求双方当事人对鉴定有异议部分提出书面意见，但到判决前，双方均未向法院提出书面意见。

另查明，原告承建被告食堂办公楼综合楼，原、被告签订有《建设工程施工合同》，双方已进行工程结算为4974063.88元，该工程结算支付完毕。被告已支付原告所有工程款为9943680元。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，应对双方当事人具有约束力，双方当事人应按合同的约定全面履行自己的义务，否则应承担相应的法律责任。本案原、被告签订的《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》即有原、被告的法定代表人签名又有原、被告加盖的合同专用印章，系双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律法规定，应认定合法有效，原告依约进行了建设施工，被告未按约定支付工程款构成违约，应承担相应的违约责任。贵州桦利建设项目管理有限公司作出GZMLS价鉴［2021］001号《工程造价司法鉴定报告》，涉案工程鉴定结果为13138550.84元。该鉴定报告所意见的双方协议增加部分120万元，其中包括2013年3月28日签订《补充协议》约定的在原合同的基础上增加50万元人工工资补助。该补充协议被告不予认可，从原、被告签订的《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》被告均使用的是合同专用章，且有被告法定代表人签名，而原告举证的该《补充协议》没有被告法定代表人签名，加盖的是被告法人印章，原告提供给鉴定机构的《补充协议》又有被告法定代表人签名（原告未能提供原件进行质证），同时，在双方签订的《建设工程施工合同》第五条中约定涉案工程为单体构筑物工程的特殊性，除合同签订价外另增加人工费等70万元，《补充协议》又另增加50万元。现鉴定意见已鉴定涉案工程系建筑物而非构筑物。因此，从公平原则考虑，原告主张按《补充协议》要求被告支付其50万元的请求理由不当，法院不予支持。法院要求被告对鉴定报告有异议部分提出书面意见，在判决前，被告未向法院提出书面意见。可视为被告对鉴定报告的其他内容见无异议。故鉴定价款为13138550.84元，应扣减50万元，涉案工程价款为12638550.84元，被告已支付原告涉案工程和办公楼工程款共计9943680元（其中办公楼工程款4974063.88元已支付完毕，支付涉案工程为4969616.12元），扣除12638550.84元3％的质保金379156.53元，被告尚欠原告工程款为7289778.19元。原告未能举证证明，该工程实际移交被告使用或双方进行工程结算，也未能举证证明其工程结算书告知被告，且双方合同未约定违约责任，故原告主张判令被告向原告支付自2020年1月1日起至2020年5月6日期间的利息143480.82元和判令被告以工程款8630425.81元为基数按照同期人民银行贷款年利率4.75％为计算标准向原告支付自2020年5月7日至付清所欠工程款之日止的利息的诉请理由不当，证据不足，法院不予支持，应以起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率年利率3.85％计付至工程款还清之日止．《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”结合本案，原告应在被告尚欠的工程款范围内对被告的电梯、扶梯试验塔折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。综上，原告的主张部分事实清楚，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条，第五百零九条，第五百七十七条，第五百八十四条、第八百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州西蒙斯电梯有限公司在判决生效之日起三十日内支付原告贵州中建伟业建设（集团）工程有限责任公司工程款7289778.19元及逾期利息（以实际欠付工程款为基数，从2020年5月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率年利率3.85％计付至工程款还清之日止。）二、原告贵州中建伟业建设（集团）工程有限责任公司在被告贵州西蒙斯电梯有限公司欠付工程款7289778.19元范围内对被告的电梯、扶梯试验塔折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。三、驳回原告贵州中建伟业建设（集团）工程有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费73218.00元，由原告贵州中建伟业建设（集团）工程有限责任公司负担10390.00元，被告贵州西蒙斯电梯有限公司负担62828.00元。

本院二审期间，上诉人西蒙斯公司向本院提交了证据：1.《关于贵州桦利建设项目管理有限公司GZMLS价鉴（2021）001号工程造价司法鉴定报告的异议书》，拟证明西门电梯依法在法定期限内将异议书提交凯里市人民法院外委办，对鉴定报告提出异议和质疑，要求鉴定结构依法依规重新作出鉴定报告。2.一审代理词，拟证明上诉人提出鉴定报告实体和程序均存在严重错误，不能作为本案定案依据。经质证，上诉人中建伟业认为异议书落款日期是5月14日，鉴定报告出具的日期是4月27日，已超过法律规定的异议期限，且在一审庭审中一审法官也对此事进行了解释，一审对鉴定报告认定是合法有效的，不存在程序瑕疵。

本院二审另查明：2011年10月9日双方签订的《建设施工合同》第一部分第五条约定：由于该单体构筑物工程的特殊性（塔身高度为76.5米），除合同签订价（未含水电安装工程）人民币5300000元外，经甲乙双方协商另增加模板摊销费和人工费共计人民币700000元。合同价款：金额6000000元；第三部分专用条款第5.3约定发包人派驻的工程师姓名：沈兴华；第23条约定：本合同价款采用可调价格合同方式确定。23.3条约定：“双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更及增减工程量以甲方签证认可为准，按2004年贵州省建筑工程（2004版计价定额），执行黔建施通【2008】297号调整文件。”谢良华、沈新华在涉案工程施工时均是西蒙斯公司的聘请的技术员。

同时查明：因西蒙斯公司要求在涉案工程基础上增加16.4米，考虑施工难度及安全风险因素，双方在2013年3月28日签订《补充协议》，约定：一、经甲、乙双方协商，甲方同意在原合同约定的基础上补助人工工资500000元。二、本工程属于特殊构筑物，决算时按实际完成量据实结算，执行贵州省（2004）版建筑计价定额中的相应构筑物进行套价，执行黔建通（2011）564号相关文件。

还查明，贵州桦利建设项目管理有限公司出具的GZMLS价鉴（2021）001号《工程造价司法鉴定报告》中载明鉴定依据为贵州省建筑装饰工程计价定额（2004）。

其余案件事实与一审法院查明基本一致。

本院认为，围绕双方上诉人的上诉理由，本案的争议焦点为1、GZMLS价鉴（2021）001号《工程造价司法鉴定报告》程序是否合法，能否作为本案的证据使用？2、中建伟业上诉请求增加50万元人工费以及支付质保金的诉请是否成立？

对于争议焦点1，对于上诉人西蒙斯公司上诉称GZMLS价鉴（2021）001号鉴定报告证据未经质证，且计价标准错误的上诉理由。经查，一审法院于2020年6月8日庭审对《建设工程施工合同》、《补充协议》《贵州西蒙斯电梯有限公司项目电梯、扶梯试验塔已完工建安产值》、工程签证单质证后，又于2021年3月22日组织双方对《贵州西蒙斯电梯有限公司项目电梯、扶梯试验塔施工图（建筑）》、《贵州西蒙斯电梯有限公司项目电梯、扶梯试验塔施工图（结构）》、建设工程施工合同进行质证。本院认为，相关证据在鉴定之前一审法院已经组织双方进行了质证，虽然隐蔽工程验收记录没有加盖西蒙斯公司公章，但是有建设单位谢良华、沈新华的签字认可，因此西蒙斯公司上诉人称GZMLS价鉴（2021）001号鉴定报告未经质证，程序违法的上诉理由不成立；关于GZMLS价鉴（2021）001号鉴定报告计价标准是否符合合同约定的问题。西蒙斯公司与中建伟业签订的《建设工程施工合同》以及《补充协议》系双方协商签订，且均盖章认可，故《建设工程施工合同》以及《补充协议》合法有效，双方应按照合同履行相应的权利。按照《建设工程施工合同》专用条款第23条约定：本合同价款采用可调价格合同方式确定。23.3条约定：“双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更及增减工程量以甲方签证认可为准，按2004年贵州省建筑工程（2004版计价定额），执行黔建施通【2008】297号调整文件。”以及2013年3月28日双方签订的《补充协议》第二条“本工程属于特殊构筑物，决算时按实际完成量据实结算，执行贵州省（2004）版建筑计价定额中的相应构筑物进行套价，执行黔建通（2011）564号相关文件。”的约定可知，涉案工程合同约定价600万元应为可调价，设计变更及增减工程量按2004年贵州省建筑工程（2004版计价定额）进行计价。GZMLS价鉴（2021）001号鉴定报告中载明也是按照2004版计价定额作为鉴定计价依据，因此该鉴定报告程序合法、鉴定标准也符合合同约定，应当作为本案的认定依据；对于上诉人西蒙斯公司称应当参照博文房地产评估报告进行结算的问题。博文房地产评估报告并非本案的鉴定报告，而且也未经过本案双方当事人共同委托鉴定，证据亦与本案无关，因此上诉人西蒙斯公司请求参照博文房地产评估报告进行结算的上诉理由不符合法律规定，本院不予采信。

对于争议焦点2，《补充协议》虽然约定甲方（西蒙斯公司）同意在原合同约定的基础上补助人工工资50万元，但是在GZMLS价鉴（2021）001号鉴定报告中已经对涉案工程按照2004定额将人工、材料和资金消费等计算在内，故上诉人中建伟业主张再支付500000元人工工资本院不予支持。根据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期约定：装修工程为二年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。第四条保修费用：“保修费由造成质量缺陷的责任方承担本工程双方约定承包人向发包人预留金额为工程结算价的3%。”，涉案工程尚未进行竣工验收，且西蒙斯公司对涉案工程质量提出抗辩，因此按照合同约定质量保证金的支付条件尚未成就，上诉人请求支付质量保证金的上诉理由本院不予支持。

综上所述，贵州中建伟业建设（集团）工程有限责任公司、贵州西蒙斯电梯有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费75420元，由贵州中建伟业建设（集团）工程有限责任公司负担12592元，贵州西蒙斯电梯有限公司负担62828元。

本判决为终审判决。

审判长　罗　惠

审判员　龙集东

审判员　王　莉

二〇二一年十月二十五日

书记员　王　凯