西宁博奥房地产开发有限公司与青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司建设工程施工合同纠纷案一审民事判决书

青海省西宁市城西区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）青0104民初182号

原告：西宁博奥房地产开发有限公司。

委托代理人：易虹涛，男，汉族，1977年8月14日出生，系该公司员工，住西宁市城北区。

被告：青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司。

原告西宁博奥房地产开发有限公司与被告青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月12日立案后，依法适用简易程序于2017年3月2日公开开庭审理进行了审理。原告西宁博奥房地产开发有限公司委托代理人易虹涛、被告青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司法定代表人马伟荣，被告青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司的证人周某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告西宁博奥房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、依据2015年10月13日《工程量核算证明》，请求判决扣减被告剩余垃圾清运款24696元；2、支付拆迁期间剩余水费10000元；3、支付违约罚款10000元；4、解除双方签订的《土石土方工程施工合同》；5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由是：2015年7月30日双方签订《土石土方工程施工合同》，约定了各自权利义务，2015年10月13日经三方核算的《工程量核算证明》中”后期6个单元882方，从二期土方工程款扣除”。截止2015年10月13日已扣减垃圾2500方，计款70000元，剩余882方未扣减，计款24696元；施工被告使用水费15000元，扣减了5000元，余款10000元未支付；此外，被告施工违反合同约定，支付违约罚款10000元。

被告青海伟荣机械化拆迁服务有限公司辩称，原告所诉的事实不对，《工程量核算证明》及拆除垃圾部分已由城西法院判决书处理，不存在剩余垃圾问题，水费当时已结清，履行了合同，没有违约的情况，不同意解除合同。

本院经审理认定事实如下：2014年3月17日西宁博奥房地产开发有限公司与青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司签订了《房屋拆除合同》，合同约定昆仑路西山一巷院内所有建筑物全部由青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司拆除，并将拆除的垃圾外运，清除的标准以室外地坪为准。后双方发生纠纷，本院已于2016年10月20日以（2016）青0104民初712号判决书判决。2015年7月30日西宁博奥房地产开发有限公司与青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司签订了《土石土方工程施工合同》，合同约定工程概况、工程质量、工程价款及结算、双方责任、违约责任、其他事项。其中工程价款及结算中约定：”计算方量时须扣除建筑垃圾方量”，2015年10月13日西宁博奥房地产开发有限公司的项目部与青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司、工程监理单位甘肃工程建设监理公司三方对原有建筑物拆除后地下室净空间与土方量核算问题进行了测量，共同盖章签署了《工程量核算证明》，确定原住宅地下室12单元及假肢中心地下室总计垃圾方量2733平方米，一期项目实际按2500方计算，从土方工程量中扣除。后期有6个单元共882方，从二期土方工程款中扣除。2015年12月30日对2015年度土方结算，总计1653581元，已付1230000元，扣款冲洗台20000元，水费10000元、罚款10000元，余款383581元，原告工程部的易虹涛、施工单位周全成签字。2015年8月21日西宁博奥房地产开发有限公司支付青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司工程款时扣除水费5000元，2015年10月16日青海省第一军队离退休干部休养所开具给原告西宁博奥房地产开发有限公司水费15000元。

再查，2015年11月24日该工程西宁博奥房地产开发有限公司项目部、监理单位甘肃工程建设监理公司给青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司出具”合同违约处罚单”，对青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司处罚违约金10000元整。

另查，该土石土方工程青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司签订合同，实际由周全成履行完成，周全成并不是青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司的人员，开工前缴纳的1000000元的保证金也是周全成提供的，一期工程也是周全成组织施工的，前述的6个单元共882方建筑垃圾也是周全成拉运的，西宁博奥房地产开发有限公司已将费用支付给周全成。

西宁博奥房地产开发有限公司实施的城西区西山一巷三号院的工程项目现已施工一期，二期因故现未施工。

本案在立案前，西宁博奥房地产开发有限公司向我院提起诉前保全申请，我院以（2016）青0104财保29号民事裁定书，冻结了青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司35000元执行款。

以上事实有原告西宁博奥房地产开发有限公司当庭提供了土石土方工程施工合同、2015年度土方结算、工程量核算证明、收据、合同违约处罚单、审批单、本院（2016）青0104财保29号民事裁定书。被告青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司对以上证据除水费和合同违约处罚单提出异议，其他无异议；被告青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司当庭提供了房屋拆迁合同、本院（2016）青0104民初712号民事判决书、协议、银行账户明细、证人周全成出庭证言。原告西宁博奥房地产开发有限公司对以上证据无异议。对以上证据进行了质证，双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本案的焦点争议一是建筑垃圾882方（清运费24696元）由什么人承担？2015年7月30日双方签订的土石土方工程施工合同，合同其中工程价款及结算中约定：”计算方量时须扣除建筑垃圾方量”，2015年10月13日三方对原有建筑物拆除后地下室净空间与土方量核算问题进行了测量，共同盖章签署了工程量核算证明，确定原住宅地下室12单元及假肢中心地下室总计垃圾方量2733平方米，一期项目实际按2500方计算，从土方工程量中扣除。后期有6个单元共882方，从二期土方工程款中扣除。从中可以认为青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司在履行房屋拆迁合同时,虽约定拆迁后与室外地坪平,但在施工中已将房屋拆迁的建筑垃圾部分落入了地下室,故在实施土石土方合同中,对此青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司认可并盖章。实际施工时，青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司将工程让周全成履行，周全成也将建筑垃圾清运完毕，西宁博奥房地产开发有限公司也与周全成结算了这部分清运费。而双方约定的在二期土方工程量中扣除，也因青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司未实施土石土方工程施工合同和二期因故未实施不能实现。故原告要求青海伟荣机械化拆迁服务有限公司承担建筑垃圾882方清运费24696元理由合理，应予支持。

本案的焦点争议二是水费10000元青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司应否承担问题？该水费是开给西宁博奥房地产开发有限公司的，共计是15000元。2015年8月21日西宁博奥房地产开发有限公司给青海伟荣机械化拆迁服务有限公司支付工程款时已扣除5000元，虽然注明是暂扣，但也是支付青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司房屋拆迁合同的最后一笔款，西宁博奥房地产开发有限公司已知道青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司将土石土方工程让周全成履行完成，双方应及时结算前一工程款项，且西宁博奥房地产开发有限公司与周全成2015年度土方结算时又将水费和罚款予以扣除。故原告的此项诉求缺乏证据，本院不予支持。

本案的焦点争议三是违约罚款10000元青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司应否承担问题？虽然双方签订的合同里双方责任中约定了违约金，庭审中出示合同违约处罚单，但被告予以否认，原告没有提供该处罚的具体事实和告知被告或送达被告的依据，属原告的单方行为，故不予支持。

本案的焦点争议四是双方的合同是否解除问题？从本案的证据反映出，双方签订《土石土方工程施工合同书》后，按照合同约定的保证金实际由周全成缴纳，且实际施工人也是周全成组织施工，结算也与周全成结算，青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司与周全成签订了协议，将土石方开挖工程让周全成履行，青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司将《土石土方工程施工合同书》和押金条交付给周全成，庭审中西宁博奥房地产开发有限公司认可青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司退出后告知了原告，也同意周全成施工。故原告西宁博奥房地产开发有限公司与青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司签订的《土石土方工程施工合同书》已无实际履行必要，应予以解除。

综上，本院认为，原被告签订的土石土方工程合同是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律规定，确认为有效。双方当事人应按照合同的约定全面及时履行权利义务，原告要求被告给付建筑垃圾清运费和解除双方签订的《土石土方工程施工合同》的诉求合理，予以支持；其要求给付水费和违约罚款的诉求，证据不足，不予支持。为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第九十一条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百六十一条的规定，判决如下：

一、被告青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司于本判决书生效后十日内给付原告西宁博奥房地产开发有限公司建筑垃圾清运费24696元；

二、解除原告西宁博奥房地产开发有限公司与被告青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司签订的《土石土方工程施工合同书》；

三、驳回原告西宁博奥房地产开发有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费917元，减半收取458.5元，由西宁博奥房地产开发有限公司负担200元，被告青海伟荣机械化拆迁服务有限责任公司负担258.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。

审判员　　张革命

二〇一七年三月二十一日

书记员　　武　霞