连云港市国际商城名凡铁艺经营部、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民事判决书 （2023）苏07民终125号 上诉人（原审原告）：连云港市国际商城名凡铁艺经营部，住所地连云港市海州区解放东路231号。 经营者：***，男，1984年3月23日出生，汉族，住连云港市海州区。 委托诉讼代理人：***，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：***，男，1982年1月24日出生，汉族，住连云港市海州区。 委托诉讼代理人：***，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年9月1日出生，汉族，住连云港市海州区。 被上诉人（原审被告）：苏州枫盛园林建设有限公司，住所地江苏省苏州市高新区东渚镇长巷村。 法定代表人：***，该公司董事长。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，江苏公善民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：连云港金辉置业有限公司，住所地连云港市海州区屏竹路9号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***、***，该公司员工。 上诉人连云港市国际商城名凡铁艺经营部（以下简称名凡铁艺经营部）、***因与被上诉人***、苏州枫盛园林建设有限公司（以下简称枫盛园林公司）、连云港金辉置业有限公司（以下简称金辉置业公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2021）苏0791民初1842民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 名凡铁艺经营部上诉请求：1.撤销一审判决，***向其支付工程款740652.98元及利息（利息以715273.92元为基数，从2020年11月1日起至实际给付之日止,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），并承担本案律师费20000元；2.***、枫盛园林公司对第一项上诉请求工程款及利息承担连带责任；3.金辉置业公司在欠付枫盛园林公司的工程款范围内对第一项工程款及利息承担先行支付责任；4.本案二审上诉费、律师代理费由***、***、枫盛园林公司承担。事实和理由：一、一审将本案的建设工程施工合同认定为承揽合同错误。涉案工程需要相应的施工资质，一审引用建筑法关于建筑活动的规定，称对施工资质无法律、法规特别明确的规定，曲解了法律，名凡铁艺经营部施工的工程属于小区房屋的必须附属设施，从施工到竣工验收都要符合建筑法律法规的约束。本案整个景观工程为城市住宅小区的配套工程，已经取得了规划、建设部门的审批，名凡铁艺经营部施工的是部分工程，不需要再单独审批。本案合同是书面形式，合同条款完全是建设工程施工合同的内容，合同特征完全是建设工程施工合同。一审查明涉案工程在总包合同中约定不得分包，名凡铁艺经营部在施工过程中直接与总包人对接,参加工程例会、对总包人承诺工期，总包人直接发放工程款，工程进度、质量完全受到总承包人的约束。二、一审适用法律不当。本案属于建设工程施工合同纠纷，因此在对工程款及责任承担上应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案的法律关系是：金辉置业公司为发包人，枫盛园林公司为总承包人，***为项目经理，挂靠枫盛园林公司施工，***违法分包给***，***违法分包给名凡铁艺经营部。尽管一审中***、枫盛园林公司称***是枫盛园林公司项目经理，属于职务行为，但***并非是该公司员工，双方不存在劳动关系，工程从材料采购和施工、工程款支付都是个人行为，因此两者之间为违法分包关系。名凡铁艺经营部为涉案工程的实际施工人，***、枫盛园林公司对***所欠工程款承担连带责任，金辉置业公司在欠付涉案工程款范围内承担补充责任。三、一审判决遗漏已经结算的零星工程的工程款。经名凡铁艺经营部与***协商，确认工程款为34870.24元，其他被上诉人对该零星价款没有实质性异议，一审遗漏零星工程价款。四、一审判决扣除规费违反法律规定。一审扣除名凡铁艺经营部工程款中的社会保险费21772.92元、住房公积金3606.14元，违反司法解释规定。五、一审未支持名凡铁艺经营部主张的律师费是错误的。聘请律师费用是本案必要支出，名凡铁艺经营部提供了《委托代理合同》及发票，且符合国家的收费规定，应予支持。六、一审对利息计算错误。工程款计息应从2020年11月1日起计算，根据***的承诺，涉案工程于2020年10月31日结束，完工后，名凡铁艺经营部通过微信告知***、***,其均无异议，根据协调会记录，两人也认可涉案工程完工时间为2020年10月31日，利息应从2020年11月1日计算。 ***上诉请求：撤销一审判决或发回重审，并由名凡铁艺经营部承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实不清，适用法律不当。既然一审认定其与名凡铁艺经营部之间是承揽合同关系，那么就应该按承揽合同关系而不是建设工程施工合同关系认定案件事实。***一审期间曾书面申请以双方共同签字确认的材料款63万元作为依据，仅就承揽人的人工费及机械费进行签定，一审也表示认可与同意，并让***缴纳鉴定费1万元，但最终鉴定结论却事与愿违，一审法院根据名凡铁艺经营部的要求，对涉案承揽工程按建设工程施工合同的标准与要求对工程造价进行鉴定，其中还包含相关规费，如社会保险费、住房公积金、环境保护费以及管理费等，该鉴定报告违背了申请鉴定初衷和鉴定目的，但一审法院却仍以此鉴定报告书作为定案依据作出上述判决，恳请二审予以纠正，并重新委托相关的鉴定机构进行鉴定。二、一审判决***承担680403.68元的还款责任显失公平。名凡铁艺经营部承揽的工程是***从枫盛园林公司项目经理***处分包得来的，该项目的公司中标价为678690.57元（含机械、人工等所有费用），正常情况下工程造价应低于中标价。***已经给付名凡铁艺经营部91.6万元，加上一审判决680403.68元，再加上名凡铁艺经营部已在仲裁案件中主张的209679元，三项相加***可能将要给付工程款高达179万元，对***明显显失公平。 名凡铁艺经营部二审辩称：1.一审以鉴定报告作为认定工程款依据完全正确。名凡铁艺经营部一审诉求为合同外增加的工程量，而对于双方确认的623207.2元材料款，则没有区分合同内和合同外的材料款，本案现有证据也不能区分诉求的合同外工程的具体材料款，因此只鉴定人工费和机械费无法确定本案的工程款数额，因此一审按照法定程序委托鉴定涉案工程造价是正确的。2.本案不存在不公平情形。本案建设工程在金辉置业公司发包给枫盛园林公司合同外，属于增加工程，***以合同内工程款数额与合同内加上合同外数额比较，认为合同内加上合同外工程数额远远大于合同内工程款就是不公平，该观点显著错误，相反，合同内加上合同外工程数额小于合同内工程款才是不公平、不合理。综上所述，***就工程款数额的上诉均不能成立。 ***二审辩称：1.关于本案是建设工程施工合同还是承揽合同纠纷的问题。我方认为一审对此已经做出明确认定，名凡铁艺经营部为我方施工的相关工程，目前无具体法律法规明确规定需要取得规划建设部门审批，对于施工资质也没有相关特别明确的规定，不具备法律法规关于建设工程的诸多特征，双方之间施工关系应当认定为承揽关系，一审法院作出认定于法有据，理应获得二审法院支持，名凡铁艺经营部上诉认为该案属于建设工程施工合同纠纷无相关依据。2.关于适用法律问题。本案按照承揽合同关系，就应当完全按照相关法律规定作为依据适用法律，一审却仍以鉴定报告书作为欠付工程款依据，应扣除鉴定报告书中按照工程施工合同的标准进行鉴定的相关费用，如社会保险费、住房公积金、环境保护费以及管理费等部分的工程款，这部分工程并未实际产生，也不应该由我方承担。3.关于零星工程是否遗漏问题。一审不存在遗漏，名凡铁艺经营部称遗漏无事实依据。4.关于律师费承担问题。一审认为双方对于律师费没有约定，律师费不是诉讼中必要支出费用，当事人有权委托律师，并不是每个当事人都委托律师参与诉讼，不是强制性规定，故名凡铁艺经营部要求***承担律师费的请求缺乏事实和法律依据。5.关于利息计算问题。一审认为名凡铁艺经营部完成施工后，双方仅对材料进行结算，但对工程价款结算一直存在争议，***需要给付多少工程款一直无法确认，故从2021年12月29日鉴定确认施工价款之后的次日起计算利息与法有据。 ***、枫盛园林公司二审辩称：1.本案应当属于承揽关系。2.不应当分合同内和合同外。3.本案应当以63万元材料费为基础，再计算人工费和机械费等费用，鉴定机构出具的鉴定报告不能作为本案的定案依据。4.***、枫盛园林公司与名凡铁艺经营部没有任何合同关系，也不欠任何工程等费用，均按有关约定履行了义务，这一点同意***的答辩意见。对于律师费，没有约定依法不予支持。***是枫盛园林公司的项目负责人，在本案中不承担任何责任。 金辉置业公司二审辩称：1.涉案工程是我公司和枫盛园林公司签订的工程合同，与名凡铁艺经营部并未签订任何施工合同，没有任何法律关系，不需要向其支付工程款。2.我公司按照合同足额支付工程款，结算前无需支付任何工程款。3.涉案工程存在质量问题，可能发生维修等相关费用。 名凡铁艺经营部向一审法院提出诉讼请求：***、***、枫盛园林公司、金辉置业公司向其连带支付工程款705782.74元及利息（利息以705782.74元为基数，从2020年10月31日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）、支付律师费20000元，并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下： 2019年9月，金辉置业公司与枫盛园林公司签订《景观工程合同文件》，将连云港优步学府项目景观施工图纸范围内的全部工作，包括软景、硬景、安装、回填30cm种植土、硬景场地平整及质保等工程发包给枫盛园林公司施工，合同价款为11004028元。双方在合同约定工程竣工验收合格后，累计支付工程款至核定完成额的75%；工程竣工验收合格，累计支付工程款至核定完成额的80%；双方办理完成工程结算后，软景工程支付至该部分对应结算价的90%，除软景外的其他工程支付至对应结算价的95%，剩余部分的款项作为本工程的质保金。 ***系枫盛园林公司在涉案工程的项目经理，***将上述工程中道路路面铺装、北门、水景、廊架等分包给***施工，双方没有签订书面的合同。 2020年5月1日，***与名凡铁艺经营部签订《制作及安装合同》，将优步学府北门门头、廊架给名凡铁艺经营部施工，承包方式为包工包料，工期从2020年5月1日至2020年7月1日。双方约定合同总价为1057679元，综合单价属于包干价（不含税），包括施工设备、措施、劳务、管理、材料及制作、安装、运输、利润、相应风险的相关费用。双方在合同第九条争议解决方式约定，在合同执行过程中如有争议，请当地人民政府相关部门进行调解，调解不成时提交连云港仲裁委员会仲裁。双方对于北门门头、廊架部分的纠纷，名凡铁艺经营部已向连云港仲裁委员会申请仲裁，已支付的款项在连云港仲裁委员会受理的案件中予以处理。 名凡铁艺经营部为***施工了合同约定的优步学府北门门头、廊架，还为***施工了北门大理石龙骨及格栅，北门景墙1、景墙2、龙骨预埋件、包边，北门西边地库入口廊架、格栅、铝板及小龙骨、钢板及小龙骨、油漆、钢柱、不锈钢护栏，西门廊架、景观亭钢结构铝板，5#楼前全龄活动区廊架、钢结构、储物柜，4#楼前阳光草坪、咖啡吧廊架钢结构，地面不锈钢字、大理石雕刻制作及安装（整个小区），车库廊架变更。 2010年11月9日，名凡铁艺经营部与***对其施工的北入口大门、北入口对景廊架、地库入口、全龄活动区、阳光草坪咖啡吧、西入口对景廊架、景墙使用材料的型号、数量进行结算，双方在《优步学府廊架工程量》签字，确认金额为623207.20元。同日，双方对名凡铁艺经营部施工的不锈钢盖板、不锈钢铜字、大理石刻字、水景不锈钢盖板等零星工程使用材料的型号、数量进行结算，双方在《优步学府零星工程》签字，确认金额为34870.24元。 ***申请对名凡铁艺经营部施工工程的人工费、机械费进行鉴定，名凡铁艺经营部申请对涉案工程造价进行鉴定。一审法院经法定程序，委托连云港市正昊工程咨询有限公司（以下简称正昊公司）进行鉴定。2021年11月17日，一审法院组织当事人以及正昊公司至施工现场，双方对施工项目进行签字确认。正昊公司于2021年12月17日作出工程造价鉴定征求意见稿，一审法院于2021年12月27日组织双方进行质证。正昊公司于2021年12月29日作出连正价鉴（2021）013号工程造价鉴定报告书，涉案工程造价705782.74元（含规费25379.06元）。一审法院认为，规费包括社会保险费21772.92元、住房公积金3606.14元，名凡铁艺经营部作为个体经营户，没有提供证据证明交纳了上述费用，也没有证据证明向***开具发票，该费用予以扣除。故名凡铁艺经营部施工工程价款为680403.68元。鉴定费10000元，***已预交。 金辉置业公司已向枫盛园林公司付款8098758.67元。 一审法院认为，***将优步学府北门大理石龙骨及格栅、北门景墙、北门西边地库入口廊架及格栅、西门廊架、全龄活动区廊架、阳光草坪、咖啡吧廊架等发包给名凡铁艺经营部施工，工程价款经法定程序委托正昊公司进行鉴定，确认为680403.68元，***应承担向名凡铁艺经营部的付款责任。对于名凡铁艺经营部要求承担律师费20000元的诉讼请求，一审法院认为，双方对于施工过程中引发纠纷产生的律师费承担没有约定，律师费不是诉讼中的必要支出费用，名凡铁艺经营部主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。对于名凡铁艺经营部要求支付利息的诉讼请求，一审法院认为，名凡铁艺经营部完成施工后，双方仅对材料进行结算，对价款结算存在争议，***应付款的金额不确定，故从2021年12月29日鉴定确认名凡铁艺经营部施工价款次日起计算利息。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第一款的规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。名凡铁艺经营部为***施工的上述工程，目前无具体法律、法规明确规定需要取得规划、建设部门审批，对于施工资质也无法律、行政法规进行特别明确的规定，不具备法律、法规关于建设工程的诸多特征，双方之间施工关系应当认定为承揽。名凡铁艺经营部与***发生施工关系，故由***承担付款责任。名凡铁艺经营部要求***、枫盛园林公司、金辉置业公司承担付款责任缺乏事实及法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内向名凡铁艺经营部支付680403.68元及利息（利息计算：以本金680403.68元，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2021年12月30日起计算至实际给付之日）；二、驳回名凡铁艺经营部其他诉讼请求。案件受理费10908元（名凡铁艺经营部已预交），由***负担。鉴定费10000元（***已预交），由***负担。 本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 二审期间，***提供的证据为：2023年3月25日***、***对于优步学府景观工程钢结构部分***付款明细、***出具的收条凭证、硬景工程清单、***出具的书面情况说明、转款记录等证据，证明：枫盛园林公司与***之间经过结算施工合同总价款为776107.73元，账目已经全部结清，枫盛园林公司应***要求已支付给名凡铁艺经营部共计786500元，枫盛园林公司与***之间款项已结清，不欠***的钱。名凡铁艺经营部质证认为，***结算明细不具有真实性，***称合同总价款776107.73元，***结算是786500元，该款与本案涉及的合同外款项无关。***、枫盛园林公司对上述证据予以认可。金辉置业公司未发表质证意见。本院经审查，上述证据并不能证实本案所涉及的“合同之外”施工部分款项的结算及支付情况，故对上述证据不予采信。 名凡铁艺经营部、枫盛园林公司、金辉置业公司二审均未提供新的证据。 关于名凡铁艺经营部的上诉理由，经查：1.对于本案中名凡铁艺经营部所施工部分是否需要经过规划、审批以及施工资质没有明确规定，一审据此认定本案为承揽合同纠纷且适用相关法律规定，并无不当；涉案施工项目系由***发包给名凡铁艺经营部，依法应由***承担付款责任，名凡铁艺经营部要求***、枫盛园林公司、金辉置业公司承担付款责任无法律依据。2.关于名凡铁艺经营部主张的零星工程款项，经本院依法释明，其明确将另行主张，故本案不予处理。3.因名凡铁艺经营部没有提供证据证明其缴纳社会保险费、住房公积金或向***开具发票，一审对该费用未予支持，符合法律规定。4.对于律师费用，名凡铁艺经营部与***并无相关约定，该费用亦非本案必要支出，故不予支持。5.关于欠付款项的利息，因名凡铁艺经营部与***对于付款时间无明确约定，且双方对于涉案施工项目也未全部进行结算，故一审以2021年12月29日造价鉴定报告书作出的次日起计算利息，本院对此予以确认。 关于***提出的上诉理由，经查：对于涉案施工项目的款项，***与名凡铁艺经营部对于所使用材料的型号、数量进行结算并在《优步学府廊架工程量》签字，确认金额为623207.20元，但是该金额并非涉案施工项目的全部价款，双方诉至一审法院后，***书面申请以双方共同签字确认的材料款为依据对于人工费及机械费进行鉴定，而名凡铁艺经营部申请对于本案涉及的施工项目的造价进行鉴定，一审法院组织各方当事人以及鉴定机构至施工现场，对于名凡铁艺经营部所施工的涉及本案施工部分的范围进行确认并形成书面材料，各方共同确认“合同之外”共有8项内容，鉴定机构据此作出造价鉴定报告书，经审查不存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足以及不能作为证据使用等情形，故该造价鉴定书依法能够作为认定涉案价款的证据，***要求重新进行鉴定不符合法律规定，因此***应当支付名凡铁艺经营部680403.68元，对于名凡铁艺经营部所施工的其余部分，双方已经申请仲裁，本案不予处理。 本院认为，上诉人名凡铁艺经营部、***的上诉理由无事实和法律依据，其上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费（名凡铁艺经营部已预交10908元，***已预交10605元），由上诉人连云港市国际商城名凡铁艺经营部、***各自负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年四月十二日 书记员*** 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。