苏州综合物流园开发建设投资有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏05民终7016号

上诉人（原审被告）：苏州综合物流园开发建设投资有限公司，住所地苏州市姑苏区白洋湾富中街2号。

法定代表人：丁顾磊，董事长。

委托诉讼代理人：詹越，江苏丰云律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方元，江苏丰云律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年11月26日出生，汉族，住苏州。

委托诉讼代理人：管赛龙、时一鸣，北京德和衡（苏州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：苏州巨野景观绿化工程有限公司，住所地苏州市相城区渭塘镇澄阳路2588号103室。

法定代表人：凌龙妹，公司总经理。

委托诉讼代理人：葛艳洁，公司员工。

上诉人苏州综合物流园开发建设投资有限公司（以下简称综合物流园公司）因与被上诉人***、苏州巨野景观绿化工程有限公司（以下简称巨野公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2020)苏0508民初6977号民事判决，向本院提起上诉。本院依法受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。

综合物流园上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。二审诉讼费由***和巨野公司负担。事实和理由：一、综合物流园认为本案工程的实际施工人为巨野公司，本案所有权利义务关系，都应该根据综合物流园与巨野公司签订的《建设工程施工合同》确定。而根据该《建设工程施工合同》的约定，巨野公司未能将绿化养护合格至能够移交，剩余20%的工程款未达到付款条件，综合物流园作为发包方，有权拒绝支付巨野公司工程余款。二、一审法院错误适用司法解释。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定，在确定实际施工人后，法院应当查明发包人欠付转包人工程价款数额后，才可判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，巨野公司存在多个违约行为，综合物流园保留向巨野公司追偿损失的诉讼权利，巨野公司是否还需额外支付损失尚且没有定论，虽然该事项不是本案的审理范围，但一审法院向苏州市姑苏区绿化管理站发函闻讯后，已经证明巨野公司的养护存在质量问题，不应直接判决综合物流园承担连带责任。

***辩称：一审查明事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

巨野公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令巨野公司向***支付欠付工程款总计852537.90元并支付该工程款的利息（按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2015年1月29日计算至被告巨野公司实际给付之日止）；2.判令巨野公司向***返还保证金50000元并支付该保证金的利息（按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2015年1月29日计算至被告巨野公司实际给付之日止）；3.判令综合物流园公司在欠付工程款范围内对巨野公司的上诉债务承担连带清偿责任。

一审法院认定事实如下：

1．2014年10月，综合物流园公司就苏州市阳山东路两侧绿化二期工程发布招标公告，巨野公司投标后中标。2014年11月1日，巨野公司（承包人）与综合物流园公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定巨野公司承包本市阳山东路两侧绿化二期施工工程（以下简称阳山东路工程），签约合同价为1896907元。合同通用条款第六条合同价款与支付部分第26条约定：本工程无预付款，按每月监理和业主审核后的工程量的50%支付，工程验收合格并提交工程档案资料完毕后支付至合同价款的60%，工程竣工结算审计后支付至审定结算价款的80%，余款作为质量保证金，待工程移交苏州市园林管理局后无息返还承包人（说明：工程项目移交苏州市绿化管理站并在养护期内未出现质量问题的，经苏州市绿化管理站签证后将质量保证金返还给承包人），工程余款的付清并不免除承包人在约定的工程质保期内的保修责任。47.11条约定：工程竣工验收通过后，施工单位应在四十五天内向市财政局委托的工程造价咨询机构移交全部结算资料；47.13：承包人未经发包人书面认可不得分包，一经发现视为承包人违约。合同补充条款约定：1）、本绿化工程在一年保养期满后需移交给苏州市园林局。因此，中标单位须根据“苏州市城市绿地养护技术要求”的规定进行养护管理并根据“关于加强金阊新城在绿化工程养护管理考核的通知”进行养护评分；2）、本工程决算以政府审计为准，如遇国家审计，最终决算价格以国家审计为准，竣工结算审查咨询费，送审部分核增或核减大于审定价7%部分的咨询费由承包人承担，由发包人代付并在决算时扣除。

2015年3月24日，综合物流园公司（发包人）与巨野公司（承包人）另行签订《绿地地块整理合同协议书》一份，约定综合物流园公司将本市虎林路西侧绿化地块整理、原有大规格乔木修剪、建筑垃圾外运、绿化土方回填工程（以下简称虎林路工程）发包给巨野公司施工，合同价9万元，于项目施工结束、决算审计完成后按照审计价一次性结付。

该两个工程均已竣工且已经过财政评审,苏州工业园区华建工程咨询服务有限公司在2017年1月23日出具工程造价咨询报告书确认阳山东路工程财政评审造价为1479621.13元、于2017年7月21日出具工程造价咨询报告书确认虎林路工程财政评审造价为123050.39元。综合物流园公司于2017年8月8日向巨野公司支付123050.39元，结清了虎林路工程的工程款；并分别于2015年2月12日支付311545元、9月14日支付210000元、2016年2月2日340000元、2017年2月17日249000元、8月8日70000元分5笔，共计向巨野公司支付了阳山东路工程的工程款1180545元。

审理中，各方当事人均在庭审中确认阳山东路工程在2015年1月28日竣工，但综合物流园公司在庭后提交竣工验收证明书复印件证明案涉工程在2015年11月16日竣工验收，庭审中的陈述系基于错误认识，并主张其在2016年9月曾试图向绿化管理部门移交案涉工程，但因不符合相应标准未能移交成功，故依据合同约定其无需向巨野公司支付剩余20%工程款。***质证认为该竣工验收证明书系复印件，应以各方庭审确认时间及财政评审报告载明的时间认定竣工日期为2015年1月28日，且2015年11月16日系验收时间，可能存在其施工完成后综合物流园公司拖延验收的情形。

2．2014年11月8日，案外人姑苏区平江环景建材经营部向沈凌平转账5万元。

2014年11月11日，巨野公司（甲方）与***（乙方）签订《合作协议书》一份，约定巨野公司将上述阳山东路工程转包给***施工，合同第二条第2款约定工程结算按照工程量造价的80%，第4款约定甲方负责将到账的工程款3个工作日内同比例支付给乙方，第9款约定在乙方提前7日书面通知的情况下，甲方根据乙方要求有偿协助其解决施工中遇到的技术难题或其他非技术性问题（主要包括与业主、监理、地方行政主管部门的协调）。合同第三条约定乙方同意支付甲方业务服务费为最终审计价的20%，为确保工程施工的全面履行，乙方自愿向甲方交纳质量、工期保证金5万元，待工程按期完成质量验收合格后甲方退回剩余质量工期保证金。本案审理中，姑苏区平江环景建材经营部出具说明明确其在2017年11月8日支付至沈凌平处的5万元系代***支付的保证金，巨野公司确认收到该5万元保证金。

审理中，巨野公司确认其自综合物流园公司处承接了阳山东路工程后交由***完成了施工，其并未参与施工亦未派员参加现场管理但曾派人到现场看过，其收取的20%的费用系服务费，指向的是前期参加招投标、后期管理及施工过程与各方协调及为***提供施工指导、税金等部分。巨野公司还确认其同样将虎林路工程交由***施工完成，双方间并未订立书面合同，但是双方间应按照阳山东路工程约定扣除20%的管理费。巨野公司在***施工过程中及施工完成后陆续向***转账支付67万元工程款。审理中，***与巨野公司一致同意在考虑税金及相应成本的基础上，由巨野公司收取12%的管理费。

3．***此前曾自巨野公司处转包苏州君地鸿赞置业有限公司（以下简称君地公司）（曼哈顿广场）项目（以下简称君地项目），双方在该项目中亦通过签订《合作协议书》的方式约定***需向巨野公司支付的管理费为工程结算总价的7.5%，该项目系巨野公司自君地公司处承接。后***以巨野公司欠付工程款为由于2017年4月18日起诉至苏州工业园区人民法院要求巨野公司支付工程款并要求君地工程承担相应连带责任，在该案审理中，***与巨野公司确认***已经向巨野公司支付该项目管理费773005.73元，但双方均未明确该773005.73元的构成。

4．审理中，一审法院向苏州市姑苏区绿化管理站函询案涉绿化工程需向其移交的原因及具体应由施工单位移交抑或由建设单位移交等事实。苏州市姑苏区绿化管理站函复称市政绿化工程质保期满后，应由建设单位向接收单位移交绿化工程；案涉工程的接收单位原为苏州市绿化管理站（2020年初机构改革，苏州市绿化管理站更名，绿化养护智能下放至姑苏××），综合物流园公司在2016年9月提交资料至苏州市园林和绿化管理局，后经组织现场踏勘发现部分苗木涨势不良或死亡、灌木地被较多空缺、杂草较多等一系列问题，不具备移交条件，故原苏州市绿化管理站要求建设单位根据现场踏勘意见进行整改，然对方并未进行整改，后续也未再沟通移交事宜。

本案双方当事人尚存争议焦点为：一、巨野公司已向***支付的工程款金额；二、综合物流园公司是否应向巨野公司支付阳山东路工程尾款，即其是否应就巨野公司未付工程款在未付款范围内承担连责任。

关于争议焦点一即巨野公司已付工程款问题。***仅认可其收到的67万元转账；巨野公司则主张其已经支付852995元，巨野公司提交的明细表中显示收到***支付的案涉阳山东路工程保证金5万元、2016年2月1日开票款11424元，而其自行抵扣君地管理费、业务费及转账至***处的款项共计914419元，故其主张已经支付案涉工程款项852995元（914419元-50000元-11424元）。

按照其提交的明细表，巨野公司在明细表中载明的案涉工程已付款项包括：1）2015年2月14日转账248000元、2016年2月3日转账272000元、2017年8月29日转账支付15万元，以上共计67万元；2）自行扣除***在君地项目中应支付的管理费（具体为2016年1月20日扣除168000元、2016年2月3日扣除5005元，合计173005元）；3）自行扣除的君地项目的业务费2万元。另，其还将***支付的5万元保证金也自行抵扣了君地项目的管理费；故其在本案中主张以案涉项目应付款项中的243005元（173005元+50000元+20000元）抵扣了君地项目的应付管理费223005元及业务费20000元。

为证明其主张，巨野公司向一审法院提交***任法定代表人苏州环景园林建设有限公司财务徐园在2015年8月3日出具的情况说明一份，该情况说明载明“兹有我公司巨野景观绿化工程有限公司与***合作局地鸿赞项目景观工程，由***支付我公司结算总价的7.5%管理费。今由我公司开具工程票10306743元，合计管理费为773005.725元。由于***资金紧张与我公司协商先预付50万元开工程发票（开票金额10306743元），直接支付至沈凌平工商银行卡上，余款273005.725元等合作的阳山东路两侧绿化二期工程款到帐后扣除”。***确认其在2015年8月3日向沈凌平账户支付了50万元，但是否认委托徐园签署相应材料，其从未同意自案涉工程款中扣除君地项目剩余的273005元管理费，该273005元的管理费是其后续在2015年支付的，没有相应凭证但是该款项支付并非必须以货币形式，双方也可能是互相抵扣税金等，另君地项目本身亦存在5万元保证金可以抵扣管理费；***还确认其与巨野公司之间仅有案涉工程及君地项目之间的合作。

一审法院认为，***虽然并不认可其同意在案涉项目应付款项中扣除君地项目管理费，但根据巨野公司的举证、巨野公司实际扣款时间及双方在君地项目案件中的陈述，双方在2015年8月以后同意自案涉工程款中抵扣君地项目管理费具有高度盖然性，具体理由如下：1、徐园出具的情况说明书。***虽否认该说明书载明的内容，但其确曾在2015年8月3日向说明书载明的沈凌平账户转账50万元，故一审法院认定该情况说明书载明事实存在高度盖然性；2、巨野公司在2015年8月以后方开始自案涉工程款中扣除相应款项，时间与情况说明书可以对应；3、君地项目案件审理中（2017年4月18日该案受理后）双方确认已经支付管理费773005元，该时间在巨野公司实际抵扣款项之后，巨野公司认可的情形下该案中法院并未要求***对款项构成进行明确，而在本案审理中***仅以巨野公司确认已经支付了773005元主张君地项目管理费已经结清，但对其中273005元支付情况无法明确。综上，一审法院***与巨野公司确曾在2015年8月达成以案涉工程款抵扣君地项目管理费的合意，现巨野公司提交的明细表中载明实际抵扣223005元（其在173005元系工程款、50000元系保证金），一审法院予以认定，但其主张还用以抵扣了2万元业务费并无证据证实，一审法院不予认定；据此，一审法院认定巨野公司已经向***支付的工程款为843005元（670000元+173005元），并应认定其已经将5万元保证金退还，故一审法院对***要求退还5万元保证金并支付利息的诉讼请求不再支持。

关于争议焦点二即综合物流园公司应否支付20%的工程尾款。综合物流园公司主张20%的工程尾款需待工程移交苏州市绿化管理站后方能支付，款项支付附有条件，现该条件尚未具备，故不同意支付该20%的款项。一审法院认为，虽然综合物流园公司与巨野公司约定20%的工程款转化为质保金，然在工程已经竣工多年后其应当及时结清款项，具体理由为：其一、绿化工程受到绿化苗木生长状态、习性等限制，无法苛责施工人长期保障苗木的成活率、生长状态等，故在双方约定养护期满后即应认定巨野公司履行了相应质量保证义务，综合物流园公司作为工程发包方即已负有支付工程款尾款的义务；其二、双方合同约定因案涉工程需向绿化管理部门移交故巨野公司应按照相应标准进行养护期养护，但绿化管理部门接收案涉工程仅系基于市政绿化工程养护的需要，即市政绿化工程养护期内由施工单位养护，养护期满后由绿化管理部门养护，相应的移交责任主体为综合物流园公司；在其首次移交未能成功后，得要求巨野公司予以整改、修复，如巨野公司拒绝修复其亦可自行委托案外人修复，在其未能举证证明其要求综合物流园公司修复其拒绝或修复不到位的情况下，综合物流园公司径行扣除20%的工程款不予支付，致使双方权利义务关系多年来悬而不决，不符合效率原则；综合物流园公司在本案中亦未明确巨野公司施工存在质量问题对应的价款或修复费用，径行拒绝支付全部剩余工程款，亦不符合公平原则。

综上，一审法院认为***与巨野公司之间的《合作协议书》实际系无效转包合同，但***已投入人力、物力完成施工，系工程实际施工人，工程已经竣工并通过财政评审，故其有权要求巨野公司支付工程款；另，双方关于20%的管理费的约定虽然无效，但是虑及巨野公司招投标成本、税金及相应规费成本等，双方在本案中确认同意的12%的收费标准亦属合理，故***有权取得的工程款仍应认定为总造价的88%。案涉阳山东路工程及虎林路工程经审计总造价为1602671.52元（1479621.13元+123050.39元），***有权要求巨野公司支付其中的88%即1410350.94元，巨野公司已经支付843005元，尚余567345.94元应予支付。另，巨野公司收取的12%的管理费中已经含有税金，故***在2016年2月1日支付的开票款11424元应予返还，该款项与工程款的计算有关，为避免当事人诉累，本案一并处理，故一审法院综合认定巨野公司尚需向***支付的工程款为578769.94元（567345.94元+11424元）

关于***主张的利息。巨野公司虽然未能自综合物流园公司处取得全部工程款，但是其已经收到综合物流园公司支付的1303595.39元工程款（1180545元+123050.39元），且双方曾明确按照巨野公司收到的款项在三个工作日内同比例支付，故巨野公司在收到综合物流园公司支付的最后一笔款项的2017年8月3日后三个工作日内即2017年8月8日前支付已收款项的80%（扣除双方原约定的20%管理费）即1042876.31元（1303595.39元*80%），其仅支付843005元，应就差额部分199871.31元自2017年8月9日起向***支付相当于同期银行贷款利息的利息损失，***按年利率18%主张并无相应依据，一审法院难以支持；据此，一审法院认定巨野公司至***提起本案诉讼之日即2020年11月4日应支付的利息为29355元。双方合同虽然无效，但巨野公司未能及时支付工程款亦未及时向综合物流园公司主张工程尾款，致使实际投入劳务和材料的***产生损失，其亦应自***起诉之日起支付全部欠付工程款的利息，即巨野公司应自2020年11月4日起就上述578769.94元未付工程款向***支付利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。

关于综合物流园公司应承担的责任，综合物流园公司尚有299076.13元（1602671.52元-1303595.39元）工程款未支付给巨野公司，***作为实际施工人依法起诉主张要求综合物流园公司在该欠付款项范围内承担连带责任，于法有据，一审法院予以支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条，2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第四十三条之规定，一审法院判决：一、苏州巨野景观绿化工程有限公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款578769.94元及逾期付款利息29355元，并自2020年11月4日起继续支付该578769.94元的逾期付款利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、苏州综合物流园开发建设投资有限公司在欠付苏州巨野景观绿化工程有限公司的299076.13元工程款范围内对苏州巨野景观绿化工程有限公司上述债务承担连带付款责任；三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费15308元，减半收取7654元，财产保全费5000元，合计12654元，由***负担6063元，由苏州巨野景观绿化工程有限公司负担6591元。

二审中，当事人未提交新证据。

二审查明事实与一审查明事实相一致。

二审争议焦点为：综合物流园是否欠付巨野公司工程款，如欠付，是否应在欠付工程款范围内向***承担责任。

本院认为，巨野公司通过招投标承接了综合物流园发包的阳山东路绿化工程，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效。之后，巨野公司将该工程转包给***个人完成，转包无效。鉴于***已施工完成，并于2015年1月28日通过竣工验收，其有权按照其与巨野公司签订的《合作协议书》之约定向巨野公司主张工程款。一审法院经审理认定巨野公司应支付***工程款本金578769.94元及相应利息，对此各方均未上诉，本院予以确认。关于***是否有权向综合物流园付款责任，综合物流园上诉认为其与***没有合同关系，不具有合同相对性，***无权向综合物流园主张付款责任，对此本院认为，巨野公司自综合物流园处承接涉案绿化工程后以收取管理费的形式全部转包给***施工，***与综合物流园之间已经全面实际履行了综合物流园与巨野公司之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，***据此享有对综合物流园在欠付工程款范围内的工程价款请求权，综合物流园该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于综合物流园是否欠付巨野公司工程款。综合物流园确认尚有20%的工程款即299076.13元未支付巨野公司，其上诉主张因该绿化工程未能成功移交给苏州市园林局，故该笔工程款的付款条件不成就，对此本院认为，巨野公司与综合物流园签订的《建设工程施工合同》中约定工程款的付款进度为工程竣工结算审计后支付至审定结算价款的80%，余款作为质量保证金，待工程移交苏州市园林管理局后无息返还承包人。同时，合同补充条款（1）约定，本绿化工程在一年养护期满后需移交苏州市园林局。根据已查明的事实，涉案工程于2015年1月28日通过竣工验收，此后进入一年养护期，综合物流园于2016年9月向苏州市园林和绿化管理局申请移交，已过一年养护期，因该绿化工程不具备移交条件而被责令整改，就现有证据，不足以证明系由***施工质量不合格或养护存在问题导致无法移交，应视为20%工程余款即299076.13元的付款条件已成就，综合物流园应在该款项范围内向***承担连带清偿责任。如综合物流园确有证据证明涉案绿化工程有施工质量或养护问题，其可另行主张权利。

综上，综合物流园的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15308元，由上诉人苏州综合物流园开发建设投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　曾雪蓉

二〇二一年九月二十六日

书记员　　朱冰丽

法律文书履行提示

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一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。