江苏浦安建设工程有限公司、慈溪市新达建筑实业有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙02民终5088号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏浦安建设工程有限公司，住所地江苏省镇江市京口区小米山路101号1幢第9层902室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，***也岩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***也岩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：慈溪市新达建筑实业有限公司，住所地浙江省慈溪市古塘街道新城大道北路2121号利拓大厦〈8-1〉、〈8-2〉、〈9-1〉、〈9-2〉室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江**律师事务所律师。 上诉人江苏浦安建设工程有限公司（以下简称浦安公司）因与被上诉人慈溪市新达建筑实业有限公司（以下简称新达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2021）浙0282民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浦安公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判新达公司支付浦安公司工程款276000元并赔偿损失172万元，本案一审、二审诉讼费由新达公司承担。事实与理由：1．一审查明事实无误，但认定浦安公司提交证书的现场技术负责人、现场安全负责人、现场质量负责人及架子工无一到场构成根本违约有误，合同及法律均未规定上述人员必须在现场，且爬架搭设过程中，浦安公司已安排技术人员在场，案外人发给新达公司的工作联系函中也未提及专业人员是否应在场的问题。浦安公司的合同义务是搭设能够正常提升的爬架，现新达公司在爬架提升前单方解除合同并径行在爬架上搭设挑架，致使无法鉴定爬架是否能够正常提升，应由新达公司承担不利后果；2．新达公司以浦安公司未按照2020年10月8日整改会议纪要履行且存在种种违约行为为由单方解除合同缺乏事实和法律依据，新达公司未提供证据证明浦安公司存在违约行为，未举证证明双方签署整改会议纪要，案外人发送工作联系函后新达公司未告知浦安公司，即使存在问题也不会必然导致爬架不能满足合同目的，故新达公司无权单方解除合同；3．根据合同约定，新达公司应于2020年9月14日支付工程款的20％即576000元，对其欠付部分一审法院以合同解除为由不予支持明显错误；4．新达公司违法解除合同给浦安公司造成的损失，包括可得利益损失应予以赔偿。 新达公司辩称，本案合同签订后，浦安公司未按合同约定提供设备、相应有资质的人员，存在多项违约情形，导致合同目的无法实现，因此新达公司作出解除合同的通知，解除原因也即浦安公司违约行为导致合同目的无法实现，应由浦安公司承担合同解除不利后果。一审法院已经查明浦安公司的违约行为，认定事实清楚，判决结果公平公正，请求驳回上诉，维持原判。 浦安公司起诉请求：1．判令新达公司支付浦安公司工程款276000元；2．判令新达公司赔偿浦安公司损失1720000元；3．本案的诉讼费由新达公司承担。 新达公司反诉请求：1．判令浦安公司返还预付款30万元；2．判令浦安公司支付新达公司代垫的劳务工资款项435200元；3．赔偿因原合同解除导致重新搭建挑架的损失354000元；4．赔偿因浦安公司延误工期造成新达公司的各项损失计811173元；5．赔偿新达公司因拆除爬架尚需支出的费用207000元；6．判令浦安公司承担本案诉讼费用。 一审法院审理认定事实：2020年6月5日，浦安公司、新达公司签订脚手架合同一份，约定新达公司承建的慈溪新城河1#地块外脚手架采用浦安公司研制生产的附着式电动整体升降脚手架（即案涉爬架）进行结构及外装修作业，承包范围为浦安公司负责采用附着式电动升降脚手架（半钢），爬架底部用钢板封底，翻板用木板，架体操作面铺设钢笆网片，安全网采用天蓝色钢板网片，在标准层进行组装、维护、保养、检测、上升、下降到底拆除等一揽子工作内容，共计138只机位，总工程款一次性包干288万元，含专家论证、检验检测、爬架材料进出场车辆及拆卸配合用汽车吊等一切费用，费用其中100万元浦安公司开具抵扣为9％的增值税发票，余额188万元作为工人工资由新达公司支付给浦安公司指定帐户，浦安公司方的责任为：根据新达公司设计图纸和技术要求，负责爬架施工组织设计方案，经新达公司审核批准并经专家论证后组织实施，并提供新达公司在使用中的相关资料；负责劳动力组织与管理，其工资等一切费用均包含在合同总价内；负责爬架的组装、升降、维护保养、检测、拆除等工作，并按国家现行的有关施工规范及法规的要求进行施工；浦安公司人员应严格按操作规程进行爬架作业，以确保爬架安全，并负责本公司作业人员的安全教育及培训工作，承担因作业事故造成的一切责任及经济损失；浦安公司搭拆外爬架必须保证配合新达公司的施工进度，满足新达公司的施工要求，合理安排外爬架的提升时间，新达公司施工进度需要外爬架提升而且主体结构满足外爬架提升条件，因浦安公司延误，造成新达公司总工期延误的损失由浦安公司承担，浦安公司进行外爬架的质量、安全的自检和互检，必须受新达公司的检查、监督，配合新达公司随时接受上级部门的检查，新达公司有权要求浦安公司对不符合要求的部位及时整改。工程工期预计14个月，双方签订合同后，新达公司向浦安公司付总工程款的10％作为预付款，浦安公司在爬架设备进入新达公司施工现场后，新达公司需向浦安公司支付总工程款的10％，以后每月按工程量酌情支付，封顶付至总工程款的70％，爬架拆除清场付至总工程款的90％，余额在爬架清场后的3个月内付清。合同另对其他事项进行了约定。 上述合同签订后，新达公司向浦安公司预付工程款30万元，浦安公司根据新达公司提供的施工图纸制定了专项施工方案，并经新达公司、案涉工程监理单位浙江东城建设管理有限公司（以下简称东城公司）、建设单位宁波市****有限公司（以下简称***司）审批通过。专项施工方案第五章人员配备和分工载明，项目负责人**、现场技术负责人***、现场安全负责人***、现场质量负责人**、建筑附着升降脚手架架子工陆添誉、***、***；第六章施工安全保证措施第二节技术保障措施载明架子操作人员必须经过专门的培训，取得合格证后方可上岗；第五节监测监控载明架子工必须具备国家标准《特种作业人员安全技术考核管理规则》的条件，经过培训、考核、取得安全操作证并经体检合格后方可从事导座式升降脚手架安装、拆除作业。在编制专项施工方案过程中，浦安公司工作人员***向新达公司工作人员通过微信提交了人员资质证书、材料合格证、检测证书。 2020年8月18日至9月14日期间，1#-6#楼的爬架材料分别进场，材料进场时未提交微信中已提交的合格证、检测证书之外的其他证书。浦安公司提供的爬架材料进场后，浦安公司的一位员工**在现场负责，另有一位员工***几次前来现场，爬架的搭建由新达公司招录人员实施。2020年9月30日，新达公司支付浦安公司9月份爬架班人员工资5万元。爬架在1#-6#楼的搭建情况为，1#楼为4楼底至6楼顶、共3层，2#楼为4楼一层，3#楼为5楼底至8楼顶（已于2020年10月4日试提一层、试提由新达公司招录人员实施，浦安公司的员工**在场）、共4层，4#楼为6楼底至9楼顶、共4层，5#楼为6楼底至9楼顶、共4层，6#楼为4楼底至7楼顶、共4层。 2020年10月5日，***司向新达公司发送工作联系函一份，载明“鉴于贵司2020年8月份爬架材料进场，报审材料缺少部分相关爬架材料质保文件及相应的检测资料（架体桁架材料及相关配件、螺栓质保书与现场不符，电动葫芦、附墙导座与报送资料不符）。针对此事我司特意发此函告知要求贵司收到函件两日内补交进场的相关资料并报监理审核。其次，方案中存在的特殊部位的处理节点并未表述清楚也未作补充（飘窗部位挑梁、山墙部位衬件处理节点）。最后，已安装完成的爬架**架体存在局部倾斜现象，架体管件连接处、开口销位置等部位设置不符合规范及方案要求。我司项目针对现场实际情况并结合方案综合评估如下：1．前期爬架资料未按要求申报资料，相关资料缺少；2．方案未对特殊部位、特殊环节进行详细描述，不能指导具体施工；3．爬架材料特别是导轨部分存在变形，附墙导座及电动葫芦缺失保养，现场实物陈旧。部分导座与电动葫芦与资料不对应。外立面钢网片存在不同规格，立面效果不佳；4．方案中爬架是上升后又下降的施工流程，使用周期较长对爬架整体性和刚度要求较高，特别是爬升后发生架体偏斜概率较大；5．附墙件拉结牢固性存在风险无法抵抗台风等恶劣天气；针对上述问题，我司要求贵司立即停止爬架安装和提升使用，并要求5天内出具其他措施方案上报监理审核。在未通过审批前现场严禁使用和安装爬架，涉及**立即停工整改。如贵司擅自使用和安装，及施工作业，我司将立即向贵司发送律师函并处合同额5％的金额罚款。此期间因爬架不符合使用要求，导致现场停滞进度远滞后于我司计划节点，对此对贵司处罚款5000元／天／栋累计（3#楼10天、4#楼5天、5#楼3天、6#楼12天）30天处罚金额15万元，我司将保留相关追责权利”。 2020年10月12日，东城公司向新达公司出具监理工作联系单一份，载明“监理巡视发现爬架存在以下问题：1．现场采用配件为非原厂配件；2．电葫芦未按专项方案设置开口销，现场采用铁丝代替；3．爬架外立面安全网片规格参差不齐；4．附着装置多处未及时安装，附着螺栓多处未紧固；5．局部爬架外立面存在倾斜现象。针对以上等问题，存在严重的安全隐患，要求施工单位立即整改，如未在巡检限期整改时间内整改完毕擅自使用，一切后果由施工方承担。建议拆卸出场”。 2020年10月19日，新达公司向浦安公司发送解除合同函一份，载明，因浦安公司未能切实履行脚手架合同，存在多方面违规情形，对新达公司承包工程的工期、人工、设备租赁等方面造成重大损失和工期延误，鉴于浦安公司无法履行合同主要义务，特向浦安公司通知如下：1．脚手架合同自2020年10月19日予以解除；2．责令浦安公司在2020年10月30日前限期拆除“慈溪新城河1#地块I标段”楼外脚手架的设备、设施，并搬离施工现场；3．若浦安公司未在上述时间内自行拆除，新达公司为确保施工进度顺利进行，将委托第三人予以拆除，拆除费用及拆除后的脚手架设备、设施保管费用由浦安公司承担；4．新达公司将保留因浦安公司严重违约所造成的各项损失索赔权利。浦安公司于次日签收该函。 另查明，爬架下方的架体由新达公司自己搭设，新达公司向浦安公司送达上述解除合同函后，上述爬架未再施工，也未拆除，新达公司在爬架上方楼层向上搭设了挑架。**公司出具的鉴定报告书认定案涉1#-6#楼爬架拆除费用为102321元。 一审法院认为：新达公司于2020年10月19日向浦安公司邮寄解除合同函，浦安公司于次日签收，并认可合同解除，故案涉脚手架合同于2020年10月20日解除。本案的争议焦点在于新达公司单方解除合同的理由是否成立，是否构成违法解除。浦安公司认为，浦安公司已按约提交相应资质证书、检测证书、合格证等相关证书，搭设爬架不需要持有资质证书的人员操作，浦安公司提供的材料、已搭设爬架均不存在质量问题，浦安公司按约履行合同，新达公司解除合同构成违法解除。新达公司认为，浦安公司未按约随进场材料提交相关证书，提供的材料存在陈旧、老化等各种问题，缺乏有资质的人员搭设爬架、管理现场、给予技术指导等，搭设的爬架存在严重安全隐患，因浦安公司存在种种违约行为，新达公司无法实现合同目的，故解除合同有事实和法律依据。该院认为，爬架搭设前需浦安公司编制设计方案，并经专家论证后方能实施，浦安公司在编制方案时已向新达公司提交有资质人员的证书，爬架的搭建属专业施工，而在搭建工程中，浦安公司向新达公司提交证书的现场技术负责人、现场安全负责人、现场质量负责人以及架子工无一到场，专业人员不到位已构成根本违约，新达公司以此为由解除合同符合合同约定及法律规定，但在合同解除前的履约过程中，新达公司明知爬架涉及建筑工地施工安全，具有较强的专业性，搭建须有资质人员进行，但其仍自行招录无资质的施工班组进行搭建，故新达公司对于爬架搭设后存在安全隐患应负相应责任。对于浦安公司、新达公司各自的诉请，该院分析如下：对于浦安公司诉请新达公司支付工程款276000元，因案涉脚手架合同已于2020年10月20日解除，合同解除后，不再继续履行，故对于浦安公司的该项诉请，该院不予支持；对于浦安公司诉请新达公司赔偿浦安公司损失172万元，因浦安公司违约导致案涉合同解除，故该项诉请无事实与法律依据，该院不予支持；对于新达公司诉请浦安公司返还预付款30万元、支付代垫劳务工资435200元、重新搭建挑架的损失354000元、延误工期造成被告的各项损失811173元，因材料进场时检测证明材料不全、搭建时浦安公司方无具有资质的搭建人员、技术人员到场，在此情形下，新达公司未及时止损，仍自行招录无资质的搭建班组搭建，致使搭建的爬架存在安全隐患，且新达公司在合同解除后也未及时拆除已搭爬架，并在后续施工过程中使用了浦安公司的爬架，导致浦安公司客观上存在一定损失，故新达公司向浦安公司支付的预付款用以折抵浦安公司的损失；搭建工人由新达公司自行招录，相应费用由新达公司自行支付，新达公司提供的证据不足以证明其垫付的劳务工资款项为435200元，且即使该笔费用属实，因新达公司自身存在过错，该院认定该笔费用由新达公司自行承担；新达公司提供的证据不足以证明新达公司因重新搭建挑架产生损失354000元，且挑架系爬架替代品，挑架搭建后相应成果由新达公司自行享受，故即使该笔费用属实，该院认定由新达公司自行承担；对于新达公司诉请浦安公司赔偿因浦安公司延误工期造成的各项损失，因新达公司未提供证据证明浦安公司导致新达公司工期延误的具体起止时间、范围，新达公司对爬架存在安全隐患被建设单位罚款亦存在自身过错，故新达公司该项诉请中存在的损失，即使相应损失存在，也是新达公司导致的扩大损失，故新达公司诉请该部分损失由浦安公司承担，该院不予支持。对于新达公司诉请浦安公司赔偿拆除爬架尚需支出的费用207000元，该院认为，因合同现已解除，案涉爬架的权利人为浦安公司，故理应由浦安公司自行拆除并取回，但浦安公司明确表示不同意由其拆除爬架，故案涉爬架可由新达公司代为拆除，结合上述分析，新达公司在合同履行过程中存在过错，故该院酌定拆除爬架的费用由浦安公司、新达公司各半承担，拆除费用按司法鉴定意见认定为102321元，浦安公司应支付新达公司的费用为51160.50元。综上，该院对浦安公司、新达公司各自合理部分的诉请，予以支持，不合理部分予以驳回。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因本案纠纷发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第四款、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》（修订前）第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2014年12月18日最高人民法院审判委员会通过）第九十条规定，作出如下判决：一、江苏浦安建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付慈溪市新达建筑实业有限公司拆除爬架的费用51160.50元；二、驳回江苏浦安建设工程有限公司的诉讼请求；三、驳回慈溪市新达建筑实业有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（修订前）第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费22764元，由江苏浦安建设工程有限公司负担；反诉案件受理费11830元，由慈溪市新达建筑实业有限公司负担11543元，由江苏浦安建设工程有限公司负担287元；鉴定费4200元，由江苏浦安建设工程有限公司、慈溪市新达建筑实业有限公司各半负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：案涉合同约定，浦安公司负责爬架施工组织设计方案，经新达公司审核批准并经专家论证后组织实施，并提供新达公司在使用中的相关资料；负责劳动力组织与管理；负责爬架的组装、升降、维护保养、检测、拆除等工作；浦安公司进行外爬架的质量、安全的自检和互检，必须受新达公司的检查、监督，配合新达公司随时接受上级部门的检查，新达公司有权要求浦安公司对不符合要求的部位及时整改，并制定专项施工方案，确定了现场技术负责人、现场安全负责人、现场质量负责人以及架子工等专业技术人员，规定了相关人员的培训、考核、持有证书的要求。从案涉合同可见，爬架搭建属于专业施工，搭建过程中应有合同确定的专业人员在场确保合同的履行，而实际施工中，上述人员均未到场，新达公司以此主张合同因浦安公司违约而解除，符合法律规定，一审法院认定并无不当。案涉合同已解除，浦安公司要求新达公司根据合同约定支付工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。浦安公司称新达公司违法解除合同给浦安公司造成的损失应予以赔偿，依据不足，本院亦不予采信。 综上所述，江苏浦安建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22764元，由上诉人江苏浦安建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长高远 审判员** 审判员*** 二○二二年一月十二日 书记员***