江苏力固建设工程有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏07民终1355号

上诉人（原审被告）：江苏力固建设工程有限公司，住所地盐城市城南新区新河街道创客小镇（文港南路49号）二幢205-005室。

法定代表人：季卫，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住连云港市开发区。

委托诉讼代理人：曹迪，上海融孚（连云港）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，住徐州市云龙区。

被上诉人（原审被告）：中铁十局集团第四工程有限公司，住所地南京市栖霞区紫东路2号。

法定代表人：许峰，该公司党委书记。

委托诉讼代理人:王新江，男，汉族，该公司工程师，住新沂市。

上诉人江苏力固建设工程有限公司（以下简称力固公司）因与被上诉人***、**、中铁十局集团第四工程有限公司（以下简称中铁第四公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人力固公司上诉请求：依法改判或者将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院查明事实有误。1.我公司至今未收到法院任何传票，导致我公司无法应诉。2.我公司与中铁第四公司所有工程款都己及时支付给**，这可以通过我公司提供账户流水查实。3.我公司与***不存在任何关系，双方不存在法律上的权利和义务的问题，我公司与中铁第四公司签订的分包协议后，工程施工是由**具体实施，我公司只和**有法律关系，至于***，我公司根本不认识他，至于是否是***施工，我公司也不清楚。4.一审法院认定***提供建设施工合同明显错误，他提供和谁签定的合同，我公司及**没和他签订过任何施工合同。**出具的清单计算错误，没减去检测费用77644×0.3=23293。5.没查明税点和挂靠等费用。6.中铁第四公司还有保证金和尾款46.8万元未付给我公司。二、一审法院适用法律不当。1.根据合同法的规定，合同具有相对性，我公司和***没有这种相对性。我公司不应承担责任。2.中铁第四公司还有履约保证金133000元和投标保证金160000元及尾款168789元，共计46.8万元未付给我公司，中铁第四公司应当承担46.8万元的责任。（这两项保证金所涉及到的工程早已竣工验收并投入使用）3.按照一审法院的判决我公司也不应当支付***的工程款，因为他也没有开具票据。4.**写的清单明显计算错误应当重新计算。5.还应当扣除税点11%和挂靠费等。

被上诉人***答辩称：一、力固公司和**是挂靠关系，应共同对***承担连带付款义务。1.结合当事人庭审举证及相关证据材料可以证实双方是挂靠关系。2.力固公司及**对双方的挂靠关系均予以认可。力固公司提交的上诉状、（2020）苏07民终3086号民事判决及该案的庭审笔录中均有记载。二、涉案工程已经结算，力固公司、**应当依据结算单对***承担连带支付义务。

被上诉人**答辩称：1.我挂靠力固公司施工，力固公司把工程款支付给我，***的工程款我愿意和他协商处理。2.中铁第四公司的两笔履约保证金133000元和16万，应当退还给力固公司，其中16万去年退了8万元，我支付给***4万元。但这两笔履约保证金是中铁第四公司的另外两个项目，属于其内部手续，和本案工程款没有关系，不能算在本案工程款内，和***也无关。3.我和***有口头约定，***应当支付11个税点和0.3元每平方米的检测费用和力固公司的挂靠费2个点。4.我愿意主动配合，近期可以支付一部分。

被上诉人中铁第四公司答辩称：目前力固公司没有足额出具相应的税票，213000元是不能退的，我公司和***没有合同关系，工程款无法支付给***。

***向一审法院起诉，请求判令：1.**、力固公司、中铁第四公司给付工程款405796元及利息（利息从起诉之日起至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.**、力固公司、中铁第四公司承担本案的诉讼费用。在案件一审审理中，***确认诉讼请求为：1.**、力固公司连带给付工程款478796元及逾期利息（自2019年1月5日起至实际给付之日，按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）；2.中铁第四公司在欠付力固公司工程款范围内对上述债务承担连带给付责任；3.**、力固公司、中铁第四公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实：2016年11月20日，江苏方洋物流有限公司（以下简称“方洋公司”）作为发包人与中铁第四公司作为承包人签订建设工程施工合同一份，合同中约定：工程名称为徐圩新区地下综合管廊一期二标段施工；工程地点为徐圩新区；工程内容为徐圩新区地下综合管廊一期工程二标段即西安路、环保二路及方洋路段施工，包括管廊土建、安装等施工；工程承包范围为徐圩新区地下综合管廊一期工程二标段西安路、环保二路及方洋路段施工，包括管廊土建、安装等施工；计划开工日期为2016年11月30日，计划竣工日期为2018年5月29日；签约合同价为449276087.82元；合同价格形式为固定单价合同；未经发包人同意，本工程不允许分包。中铁第四公司在庭审中陈述就中铁第四公司与方洋公司前述施工合同项下工程，中铁第四公司与力固公司共计签订三份施工合同，分别为2017年2月18日签订的《徐圩新区地下综合管廊项目地基处理工程建设工程施工劳务分包合同》、2018年11月27日签订的《徐圩新区地下综合管廊项目方桩工程建设工程施工专业分包合同》、2019年4月8日签订的《徐圩新区地下综合管廊项目控制中心粉喷桩工程建设工程施工劳务分包合同》。本案***诉称的管廊搅拌桩工程系中铁第四公司与力固公司于2017年2月18日签订的《徐圩新区地下综合管廊项目地基处理工程建设工程施工劳务分包合同》项下部分工程内容。

2017年2月18日，中铁第四公司作为甲方、承包人与力固公司作为分包人、乙方签订《徐圩新区地下综合管廊项目地基处理工程建设工程施工劳务分包合同》一份，合同编号：中铁十四-徐圩新区地下综合管廊-劳务-2017-001，合同就主要内容约定如下：第二条工程概况2.1徐圩新区地下综合管廊一期工程二标段施工-地基处理工程；2.2劳务作业地点：徐圩新区地下综合管廊一期工程二标段；2.3劳务分包内容：完成双向搅拌粉喷桩等一切与之相关事宜。第三条分包工作期限3.1总日历工作天数为275天。3.2开始工作日期：2017年2月19日，结束工作日期：2017年11月30日。第四条双方驻工地代表4.2乙方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为：**，身份证号320305198212××××，负责本合同工作内容组织实施，处理施工中的结算、材料领用、签订补充协议及其他书面往来文件、结算领取合同价款等相关事宜。第五条合同价款5.1合同总价：本合同暂定总价（含增值税）3223336.70元（大写：人民币叁佰贰拾贰万叁仟叁佰叁拾陆拾柒角整）。其中，不含税价款为2903906.94元（大写：人民币贰佰玖拾万零叁仟玖佰零陆元玖角肆分），增值税税率为11%，增值税319429.76元（大写：人民币叁拾壹万玖仟肆佰贰拾玖元柒角陆分）。此价格仅为双方签订合同时暂定价格，最终结算以《工程量清单》（附件一）所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准。5.2.1本合同为综合固定单价合同。在合同履行过程中，甲乙双方不得以任何理由要求调整本合同单价。6.2结算6.2.1过程结算：甲方应在7日内对乙方所报的验工计价结算资料审核完毕，并返还一份给乙方。乙方如对该次审核结果有异议，应在接到审核结果后的2日内向甲方提出书面异议，甲方据此进行书面、现场核实，经甲方核实后的结果为最终结果。若乙方在本款约定的期限内未提出书面异议，审核结果即视为被乙方确认，并作为当期最终计量结果和结算依据。6.2.2最终结算：乙方已完成本合同的全部工作任务并经甲方验收合格后7日内，或者在合同履行过程中因甲乙双方或者单方的原因致使合同解除的，自合同解除之日起7日内，乙方应向甲方提交最终验工计价结算资料，同时提交本合同内容工作的原始记录，甲方在28日内审核完毕。若乙方对审核结果无异议，以审核结果为最终验工计价；若有异议，则按第6.2.1条款程序办理。6.2.3合同封账：最终结算无异议后，双方办理封账手续，签订封账协议。若乙方未按约定的期限上报最终结算单及相关资料，则以甲方单方计算或者核定的数量为最终完成的工程数量进行封账。6.3支付6.3.2双方特别约定：遵循先开票、后付款的原则，甲方支付前，乙方应按双方确认的当期应付金额向甲方提供增值税专用发票，并于发票开具后3日内提交给甲方。甲方收到乙方发票后，按合同约定向乙方付款。13.2质量保证金：按合同价款总额10%的比例预留质量保证金。乙方的工作成果在甲方与业主约定的质量保修期满，若无质量问题，业主返还甲方质保金后，甲方不计利息将质保金返还乙方。若有质量问题，乙方负责无偿返修，质保期延长，质保金仍由甲方保留；如乙方拒不返修，甲方有权将质保金用于支付返修费，质保金不足支付返修费用时，由乙方补足。合同落款处承包人处加盖了中铁第四公司的印章，委托代理人华保童签字；劳务分包人处加盖了力固公司印章，法定代表人处季卫签章，委托代理人处**签名。附表一：工程量清单工程项目名称：徐圩新区地下综合管廊一期工程二标段施工-地基处理工程，合同编号：中铁十四-徐圩新区地下综合管廊-劳务-2017-001；1、双向搅拌桩D500mm（自发电），单位m，数量25061.98，不含增值税单价13.5元，不含增值税合价338336.73元；2、双向搅拌桩D500mm（网电），单位m,数量244340.02元，不含增值税单价10.5元，不含增值税合价2565570.21元；3、不含增值税总价2903906.94元；4、增值税11%，319429.76元；5、含增值税合同金额为3223336.70元；以上1、2计量规则以设计内有效桩长按米数计算；工作内容为施工准备，清除石块和杂物、整平场地，桩机进出场、就位；喷浆钻进搅拌桩、重复搅拌提升、复喷、桩基移位，清理场地及配合检测、文明、环保等全部工作内容；备注为按设计内有效桩长计量，综合单价中已包含空钻费用，工程量不在另计。甲方处加盖中铁第四公司印章，经办人处张二超签字；乙方处加盖了力固公司印章，经办人处**签字，另有公司工程管理部复核处、公司成本管理部复核处有相关人员签字，日期为2017年2月18日制。

2017年4月中铁第四公司、力固公司就徐圩新区地下综合管廊一期工程二标工程形成桩基结算单，其中《工程项目末次结算计算单》（未载明日期）编号：中铁十四-徐圩新区地下综合管廊-劳务-2017-001，分包单位：力固公司；工程项目费用名称：双向搅拌桩D500m(自发电)，单价13.5m，合同数量13065.92m，合同合价176389.92元，最终清算数量13065.92元，最终清算合价176389.92元，已完成结算数量5065.92m，已完成结算合价68389.92元，末次结算数量8000m，末次结算合价108000元；工程项目费用名称：双向搅拌桩D500m(网电)，单价10.5m，合同数量214961.60m，合同合价2257096.80元，最终清算数量214961.60m，最终清算合价2257096.80元,已完成结算数量222961.60m，已完成结算合价2341096.80元，末次结算数量-8000m，末次结算合价-84000元；不含税合同承包价2433486.72元，最终清算不含税价2433486.72元，已完成结算不含税总价2409486.72元，末次结算不含税总价24000元；增值税合同承包价267683.54元，最终清算增值税267683.54元，已完成结算增值税265043.54元，末次结算增值税2640元；含增值税合同金额2701170.26元，最终清算含增值税合同金额2701170.26元，已完成结算含增值税合同金额2674530.26元，末次结算含增值税合同金额26640元。该末次结算计算单加盖了分包单位力固公司印章，协作单位代表处**签字，项目经理处华保童签字，项目书记李技签字以及工程部、工经部、物机部、财务部、项目总工、公司工程管理部、公司成本管理部、公司审计部、分管领导等相关人员签字。中铁第四公司庭审陈述搅拌桩工程于2018年4月9日与力固公司决算完毕，完工日期在决算之前。

2018年5月30日中铁第四公司作为甲方、工程承包人与力固公司作为乙方、工程分包人签订《合同封账协议》，合同编号：中铁十局-徐圩新区地下综合管廊-劳务-2017-001；主要内容为：根据编号为中铁十四-徐圩新区地下综合管廊-劳务-2017-001的合同，乙方所承建甲方的工程已于2018年4月9日全部决算完毕，工程决算（含增值税）总价款人民币2701170.26元（大写：贰佰柒拾万零壹仟壹佰柒拾元贰角陆分），其中（不含增值税）2433486.72元（大写：贰佰肆拾叁万叁仟肆佰捌拾陆元柒角贰分），税金267683.54元（大写：贰拾陆万柒仟陆佰捌拾叁元伍角肆分）。甲方已支付价款700000元（大写：柒拾万元整），按合同规定留工程质量保证金270117.03元（大写：贰拾柒万零壹佰壹拾柒元零叁分），经双方核实，所清算的工程数量、单价、总价皆清楚无误，双方对工程决算无任何异议，不存在其他遗留问题。本协议自双方签字之日起生效。本协议一式三份，甲方二份，乙方一份。甲方处加盖中铁第四公司印章，华保童在甲方代表签字；乙方处加盖力固公司印章，**作为乙方代表签字。

中铁公司就案涉合同项下工程向力固公司共计付款2532381.17元，具体付款明细如下：2017年8月24日抵扣力固公司桩基工程履约保证金133000元；2017年6月16日转账付力固公司50000元；2017年9月29日转账付力固公司100000元；2018年2月7日转账付力固公司200000元；2018年2月8日转账付力固公司350000元；2018年5月24日转账付力固公司340000元；2018年3月16日抵扣力固公司另案工程需缴纳投标保证金160000元；2018年7月4日转账付力固公司100000元；2018年9月25日承兑支付力固公司200000元；2018年12月19日付力固公司219381.17元；2019年1月21日转账付力固公司50000元；2019年1月29日电子承兑300000元；2019年2月1日转账付力固公司150000元；2019年7月26日转账付力固公司30000元；2019年11月13日转账付力固150000元。中铁第四公司庭审向一审法院举证已付款总额为2532381.17元，其陈述工程决算价为2701170.26元，剩余部分（168789.09元）款项系因力固公司未向中铁第四公司提供发票暂扣税收部分数额。

2019年8月27日，连云港管廊搅拌桩工程清单（中铁十局第四工程有限公司）载明：连云港管廊搅拌桩工程***的4台桩机共计做了77644米（柒万柒仟陆佰肆拾肆米），单价是9元，其中有0.3元的检测费用需扣除。共计金额是：69.8796万，大写陆拾玖万捌仟柒佰玖拾陆元，已付22万整（贰拾贰万元整），还余47万（肆拾柒万元整）。落款处**签字，注明江苏力固建设工程有限公司。

2020年1月3日，案外人房海雷作为***就其施工的徐圩新区地下综合管廊项目方桩工程将力固公司、中铁第四公司、周杨、付怀东列为共同被告诉至一审法院，案号为（2020）苏0703民初29号，一审法院已受理并于2020年6月22日作出一审判决。后力固公司向中院提出上诉，其递交的上诉状载明“一、3、**并不是上诉人力固的职工，双方只是一种挂靠关系”“一、4、**仅仅是挂靠上诉人力固公司”。

上述事实，有***、该案被告提供的建设工程施工合同、徐圩新区地下综合管廊项目地基处理工程建设工程施工劳务分包合同、桩基计算单、工程项目末次结算计算单、合同封账协议、付款凭证、收据、管廊搅拌桩工程清单、上诉状及庭审笔录等在卷予以佐证。

一审法院结合***、该案被告主张及诉辩观点，归纳争议焦点如下：一、关于***主张的款项否应支持，如果支持，支持数额的问题。二、关于**、力固公司、中铁第四公司是否应对***承担责任，如果承担，承担何种责任的问题。

一、关于***主张的款项是否应支持以及如果支持，支持数额的问题。

关于工程款本金部分。***主张剩余478796元工程款本金，其主要依据名称为连云港管廊搅拌桩工程清单一份，***认为该清单载明共计金额为698796元，扣减已付款为220000元，故剩余工程款本金为478796元（698796元-220000元）。一审法院认为，结合***以及中铁第四公司举证的证据来看，***施工的工程系中铁第四公司于2017年2月18日与力固公司签订的《徐圩新区地下综合管廊项目地基处理工程建设施工劳务分包合同》项下的部分工程内容。现***依据工程清单主张工程款，一审法院认为，***主要依据的工程清单应当理解为***施工工程的工程量结算单，该结算单载明“共计金额为698796元，已付220000元，还余470000元（肆拾柒万元整）”，从该结算单来看，最终经确认的剩余款项即为470000元整，故对于***主张的数额应以470000元为宜，超出部分一审法院不予支持。

关于工程款利息部分。如前所述，***享有的工程款本金为470000元，从中铁第四公司提供的封账协议等证据来看以及中铁第四公司庭审陈述的搅拌桩工程为2018年4月9日即决算完毕，应当认定***施工的工程亦在2018年4月9日前即已经完工。***主张自2019年1月5日起按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，未超过法律规定，一审法院予以支持。

二、关于**、力固公司、中铁第四公司是否应对***承担责任以及如果承担，承担何种责任的问题

关于**、力固公司是否应当承担责任的问题。***主张**、力固公司对***承担连带支付工程款的义务，其主要认为**与力固公司之间系挂靠关系。一审法院注意到一审法院受理的房海雷就其施工的方桩工程作为***以力固公司、中铁第四公司、周杨、付怀东为共同被告的（2020）苏0703民初29号案中，力固公司将其与中铁第四公司签订的方桩工程转包给房海雷，**在该案件中作为力固公司的委托代理人暨方桩工程力固公司签订、履行施工合同的委托代理人。一审法院就前述房海雷一案作出（2020）苏0703民初29号案一审判决书后，力固公司提出上诉并向一审法院递交上诉状，上诉状载明**与力固公司之间系挂靠关系。同时一审法院结合***、该案被告庭审举证的相关证据材料，综合认定就***主张的案涉工程**与力固公司之间符合《中华人民共和国住房和城乡建设部建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（以下简称《省高院审理建设工程意见》）中关于挂靠的相关情形，即本案应认定**与力固公司之间就案涉工程系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因***的施工的工程已经完成并经结算，现对***主张**、力固公司对***支付工程款承担连带责任的请求，一审法院认为，根据《省高院审理建设工程意见》第二十五条之规定：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。故一审法院对***主张**、力固公司对支付***工程款一并承担连带责任的主张予以支持。

关于中铁第四公司是否应当承担责任的问题。***主张中铁第四公司在欠付力固公司工程款范围内对***承担连带给付责任。一审法院认为，按照工程决算价计算中铁第四公司尚有168789.09元款项未予支付力固公司，中铁第四公司辩称未支付的原因系力固公司未依约向中铁第四公司提供发票导致未能冲抵税收，且该未付部分款项尚不足以抵扣税金部分，同时中铁第四公司亦向一审法院举证了经力固公司签字确认的合同封账协议以及施工合同均载明税金问题。一审法院根据查明的合同履行情况来看，中铁第四公司与力固公司就2017年签订的搅拌桩工程项下确认的工程决算数额为2701170.26元，其中（不含增值税）2433486.72元，税金267683.54元；中铁第四公司庭审向一审法院举证已付款总额为2532381.17元，应当认定中铁第四公司已经按照力固公司签订的施工合同履行了给付工程款的义务，故对***主张中铁第四公司承担连带给付责任的主张不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、**、力固公司于判决发生法律效力之日起十日内向***连带支付工程款470000元及利息（利息以470000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年1月5日起计算至实际给付之日）；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费8482元，***负担156元（***已经预交），由**、力固公司连带负担8326元（因***已预交，**、力固公司于判决生效之日起十日内连带给付***）。

二审期间，上诉人力固公司提交下列证据：

1.与**的付款记录，证明力固公司已向**付清。

2.中铁第四公司支付我公司工程款的收款记录，证明我公司和中铁第四公司之间的款项往来。

被上诉人***经质证后认为，对证据1的关联性不认可，该流水不能显示和本案存在关联性，力固公司付款并未指向本案工程款。仅就**挂靠力固公司承接中铁项目签订的大合同共有三份，并不能指向就是***施工的工程，另外该流水附言载明部分付款为徐州综合管廊劳务费，说明力固公司和**存在其他的工程。即使付款为本案支付**的工程款，基于挂靠关系，力固公司也应当承担连带支付义务，不能因为被挂靠人力固公司是否支付了款项，即可以免除或者减免对***的付款义务。对证据2的真实性、关联性不予认可不能达到力固公司的证明目的。

被上诉人**经质证后认为，对两份证据都认可，工程款已经收到。徐州管廊和连云港管廊时间差太远，没有关联性。力固公司支付给我的是连云港管廊的工程款。

被上诉人中铁第四公司经质证后认为，已经按照约定付款给力固公司，上述付款与我公司无关。

被上诉人***提交连云港市中级人民法院（2020）苏07民终3086号民事判决及庭审笔录，证明力固公司和**系挂靠关系，双方应当承担连带责任。该判决载明的力固公司的地址和本案一审载明的地址一致，该判决庭审中力固公司法定代表人确认的地址即为本案一审判决载明的地址，证明送达程序合法。该案判决第十五页中，二审法院认定即使双方是挂靠关系不能因为被挂靠人是否付清工程款就能减免付款责任，证明生效法律文书确认的即使力固公司对**付清，也应当对***的欠款承担连带责任。

上诉人力固公司经质证后认为，我公司确认和**是挂靠关系，对这个案件不清楚，我公司资质给**借用后就没有管过。

被上诉人**经质证后认为，对该案件判决结果不认可。

被上诉人中铁第四公司经质证后认为，对真实、性合法性认可，关联性不确认。

被上诉人**提交***出具的收条和微信聊天记录，证明我于2021年2月10日向***支付4万元，***已经收到，此笔款项是中铁第四公司的其中一笔16万的保证金。有中铁第四公司和力固公司的打款记录，证明中铁第四公司应当退还力固公司213000元的履约保证金，中铁第四公司在一审判决后支付给力固公司履约保证金。

上诉人力固公司经质证后认为，我公司支付**8万元，**向***支付4万元。

被上诉人***经质证后认为，确认一审判决后收到**支付的4万元。

被上诉人中铁第四公司经质证后认为，已向力固公司支付8万元，该4万元与我公司无关，无法核实。

本院对上诉人力固公司举证证据的认证意见为，对证据的真实性予以确认，但即便力固公司已经向**支付完毕，也不能证明力固公司无需向***承担付款责任。本院对被上诉人***、**举证证据的认证意见为，对证据的真实性、合法性及关联性予以确认。

经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

另查明，本院作出的（2020）苏07民终3086号民事判决认定力固公司与**就本案工程系挂靠关系。

还查明，2021年2月10日，**向***支付4万元。**在二审庭审中确认向中铁第四公司支付的两笔履约保证金133000元、16万元是其他项目产生的，与本案无关。

本案二审争议焦点为：1.上诉人力固公司是否应当对被上诉人***承担连带付款责任，如果应当承担，付款金额如何确定；2.一审法院送达程序是否违法。

关于力固公司是否应当对**欠付***工程款承担连带付款责任的问题，本院经审查后认为，已有生效判决确认力固公司与**就本案工程系挂靠关系，力固公司、**在本案二审庭审中也确认双方是挂靠关系，在此前提下，因挂靠人与被挂靠人对外应当承担连带付款责任，即便如力固公司主张已向**公司付清工程款，仍然不能免除其对外的付款责任，故力固公司上诉认为其对**已经付清无需再对**的欠款承担连带责任的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

关于欠付工程款的数额应当如何确定的问题，**认为2019年8月27日《连云港管廊搅拌桩工程清单》仅是清单，并非总结算，不应当作为双方的付款依据，本院经审查后认为，涉案工程已于2018年4月9日前完工，力固公司也已于此时完成与中铁第四公司的决算，**称2019年8月27的清单仍然不是总结算与正常的完工时间、结算时间不符，**称对方怠于结算也无证据证明，而且从该清单的内容看，符合双方确认工程量、扣减相关款项及已付款，最终得出欠付工程款的结算形式。综上，本院认为**与***该清单应当视为双方对***施工工程的结算。**还认为清单载明的欠付工程款47万元尚未扣除检测费用、挂靠费及11%的税金，对此本院认为，从该清单内容看，双方已经明确单价9元中有0.3元的检测费用需要扣除，因此双方在计算工程款总额698796元时已经扣除了0.3元/米的检测费用，**认为应再扣除属于重复扣除，本院不予支持；又因**对其主张应扣除的挂靠费及11%税金均无证据证明，***也不认可，故本院对**的该抗辩不予支持。综上，***的应当工程款为43万元（47万元-4万元）。

关于中铁第四公司是否应当对**欠付***工程款承担责任的问题，力固公司上诉认为，中铁第四公司尚有两笔履约保证金133000元、16万元及工程余款168789元未支付，所以应当对**欠付***的款项承担责任，但**在二审庭审中确认上述两笔履约保证金系其他项目产生，与本案无关联性，因此，在168789元工程余款尚不足力固公司支付中铁第四公司税金的前提下，中铁第四公司不欠付力固公司工程款，也不应对**、力固公司欠付下手的工程款承担付款责任。力固公司还上诉认为***未向其开具发票，所以也不应向其支付工程款，对此本院认为，双方就支付工程款与开具发票的先后顺序没有约定，在没有约定的前提下，支付工程款作为合同主要义务，开具发票并非合同主要义务，两者不具有对等关系，力固公司不能以***未开具发票为由拒绝履行支付工程款的合同主要义务，力固公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于一审法院送达程序是否违法的问题，本院经审查后认为，一审法院按照***起诉状中提供的**、力固公司的地址及联系方式寄送开庭传票等诉讼材料被退回后，在各方对送达地址没有约定、也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的情况下，按照一年内进行其他诉讼案件中力固公司提供的地址寄送开庭传票等诉讼材料符合法律规定，力固公司该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

综上，上诉人力固公司的上诉请求部分成立，对成立部分，本院依法予以支持；因二审出现新证据，致使一审判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初1275号民事判决第二项；

一、变更连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初1275号民事判决第一项为：**、江苏力固建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向***连带支付工程款430000元及利息（利息以430000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年1月5日起计算至实际给付之日）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

二审案件受理费7387元（江苏力固建设工程有限公司已预交），由江苏力固建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　严伟晏

审 判 员　乔永礼

审 判 员　吴雪莹

二〇二一年六月四日

法官助理　蒋　寻

书 记 员　邵　泽

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。