***、福建省鼎坤建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽09民终682号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年11月29日出生，汉族，住福建省建瓯市。

委托诉讼代理人：汤瑞昌，福建武夷律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建省鼎坤建设发展有限公司，住所地：福建省漳州高新区九湖镇长福村花卉交易中心大楼。

法定代表人：王芗君，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蔡朝阳，福建开度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢朝鑫，福建开度律师事务所实习律师。

原审第三人：张建忠，男，1972年12月30日出生，汉族，住福建省寿宁县。

委托诉讼代理人：缪君智，福建宁美律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人福建省鼎坤建设发展有限公司（以下简称“鼎坤公司”）、原审第三人张建忠建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省柘荣县人民法院（2019）闽0926民初712号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销（2019）闽0926民初712号民事判决第二项，变更（2019）闽0926民初712号民事判决第一项，改判：被上诉人鼎坤公司支付上诉人工程款828277.77元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2017年1月27日起至被告实际支付全部欠款本息之日止，暂计至2019年11月11日的利息为82651.61元）。事实和理由：1．无论张建忠与上诉人之间属于何种内部关系，鼎坤公司无权向张建忠支付案涉工程款。案涉工程项目承包合同即（工程项目管理责任书）是由上诉人与鼎坤公司签订，张建忠不是承包合同的当事人，根据合同相对性原则，鼎坤公司无权将工程款支付给合同以外的人。况且，《工程项目管理责任书》第十五条15-2项约定：“甲方收到业主支付的工程进度款后，在按本协议规定收取管理费和履行本协议各条款后，按照协议有关规定在5个法定工作日内支付给乙方。”第二十三条第23-6项明确约定：“2、支付给乙方工程款按转账方式转到如下：户名***，开户银行邮政银行福建省寿宁支行，账号：×××41”。鼎坤公司向合同以外的第三人付款构成违约，不能计为案涉工程款；2．鼎坤公司与上诉人结算确认拖欠的工程款金额为828277.77元。上诉人提供证据六《微信聊天记录截图》，可以证实上诉人与鼎坤公司股东，经办人林注海于2019年3月20日进行微信对账结算，鼎坤公司确认工程尾款1280857.9元、质保金204192.77元，扣除的款项为税金30300元、林建辉140000元、伯特利水泥款176472.68元、业主直接领款310000元，欠款金额为828277.77元。在结算对账时，鼎坤公司并未提出有另行向张建忠支付500000元款项。况且，从鼎坤公司提供的转款凭证来看，该500000元并不是从鼎坤公司对公账户支出，而是从林注海账户转出的400000元、宋杰平账户转出100000元，不能证明与案涉工程款有关。3．原审判决认定鼎坤公司转给张建忠的500000元款项是用于涉案工程工人工资及材料款没有事实依据。鼎坤公司向张建忠付款时，本案工程已竣工验收且结算审核完毕。此前，业主为案涉工程垫付的工人工资、材料款310000元，经上诉人确认后予以扣除，拖欠的林建辉班组款、伯特利水泥款等款项21余万元也经上诉人确认后扣除，涉案工程没有拖欠其他材料款和工人工资。若鼎坤公司转给张建忠的500000元款项是用于涉案工程的工人工资及材料款，为何鼎坤公司不要求上诉人一并予以确认，而要刻意隐瞒。况且，张建忠也无法提供将该500000元款项用于支付工人各自及材料款的依据。因此，原审判决认定该50万元款项于本案有关是错误的。4．上诉人与张建忠之间是否成立合伙关系与本案审理无关，应另行诉讼解决。本案工程项目是由上诉人实际施工，争议的是上诉人与鼎坤公司之间的建设工程承包合同关系，至于上诉人是否有其他合伙人参与施工及如何分配合伙盈余与本案审理无关，应当在本案审理结束后另行通过合伙纠纷诉讼解决。原审判决认定上诉人与张建忠是合伙关系没有事实依据。在施工过程中，所有工程款均转入上诉人银行账户，张建忠并未参与工程施工管理。2016年6月29日，该工程经交工验收。2016年10月12日，该工程经复核整改。2017年1月3日，该工程经审核确认造价为4656102元，张建忠提供的2017年1月15日发送给鼎坤公司的《告知书》，虽然由证明人李柏森签字，但形成时间为工程竣工验收且结算审核之后，不能证明张建忠实际参与工程施工管理，且张建忠也并未提供参与工程施管理直接证据。张建忠是寿宁县交通执法大队的副大队长，其得知涉案工程招投标信息后，与上诉人协商合作承包，张建忠联系鼎坤公司参与涉案工程招投标，编制标书，鼎坤公司中标后，张建忠又与上诉人协商由上诉人一人承包，鉴于张建忠已参与前期招投标事宜，上诉人同意在工程施工结束后根据盈亏情况给予张建忠固定回报。在涉案工程造价审计后，上诉人核算了工程盈亏情况，同意将工程质保金的60%约120000元作为固定回报支付给张建忠。张建忠要求从鼎坤公司处直接领取该款项，故以合作施工的名义起草《承诺书》，双方于2017年1月14日签订一份提交给定坤公司作为付款依据，故该《承诺书》形式上体现涉案工程是由双方合作施工，但实际上是作为上诉人委托鼎坤公司向张建忠付款的依据。即使严格《承诺书》履行，上诉人仅授权鼎坤公司向张建忠支付工程质保金的60%约120000元，鼎坤公司向张建忠支付500000元超越权限，应承担赔偿责任。综上，上诉人依法提起上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人鼎坤公司辩称，1．张建忠与上诉人合作建设案涉工程，系共同的实际施工人。案涉“X961线柘荣东源至鸳鸯头段路面改造工程”的实际施工人是上诉人及其合伙人张建忠。被上诉人于原审提交的证据七《告知书》、《承诺书》以及《结算单》，其中《承诺书》及《结算单》均有上诉人以及张建忠的共同签字确认，该组证据足以证明案涉工程是由张建忠与上诉人共同合作建设，二人均为案涉工程的实际施工人。张建忠于原审提交的证据三《财务账本》、证据四《李柏森、张芳的证人证言》亦佐证张建忠与上诉人就案涉工程施工系合伙合作关系。2．被上诉人尚欠实际施工人案涉工程款328277.77元有事实和法律依据。上诉人声称被上诉人尚欠上诉人工程款828277.77元，二者的分歧在于是否认可被上诉人向张建忠支付的500000元系案涉工程款。如前所述，既然张建忠与上诉人就案涉工程施工系合伙合作关系、均为实际施工人，那么作为实际施工人的任一合伙人领取工程款的行为就视为合伙体领取工程款的行为。本案中，被上诉人在2017年1月15日收到张建忠出具的《告知书》《承诺书》后就明确得知张建忠系案涉工程的合伙人及实际施工人。张建忠分别于2017年1月20日、2018年1月11日向被上诉人请求支付工程款400000元、100000元，被上诉人在知晓张建忠为实际施工人、合伙人的情形下向张建忠支付工程款500000元是合法有据的，被上诉人向张建忠支付的500000元系案涉工程款。因此，被上诉人尚欠实际施工人（***以及张建忠）案涉工程款应为328277.77元。3．张建忠与上诉人就案涉工程是否成立合伙关系与本案审理有关，关系到被上诉人向张建忠支付的500000元是否为案涉工程款。案涉工程项目由上诉人与张建忠合伙共同施工，故张建忠亦有权请求被上诉人支付案涉工程款并接收案涉工程款，因此应认可被上诉人向张建忠支付的500000元系案涉工程款的性质。故上诉人与张建忠之间就案涉工程是否成立合伙关系与本案审理有重大关联，而非上诉人声称的与本案审理无关。此外，被上诉人不存在拖欠案涉工程款的情形，故无须支付逾期付款利息。因上诉人与其合伙人张建忠就工程款的分配不能达成一致意见，故无法与二人进行结算，从而无法支付上述款项，而非拖欠案涉工程款，上诉人主张逾期付款利息没有依据。4．原审法院未向张建忠释明并告知其可变更诉讼请求，属程序错误。原审庭审中，张建忠诉请被上诉人向其支付工程款143779.77元，系请求分割合伙财产，属合伙纠纷的范畴，与法院认定的建设工程施工合同纠纷不一致，根据2008年12月16日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，原审法院理应向张建忠释明该情形并告知其可变更诉讼请求。本案中，原审法院未向张建忠释明该情形并告知其可变更诉讼请求，属程序错误。被上诉人在知晓原审判决存在部分法律适用错误以及程序错误的情形下未提起上诉，是为了息讼止争，节约司法资源，积极配合原审法院处理该纠纷，而非全盘认可该判决内容。综上所述，上诉人的上诉请求及理由不能成立，应当予以驳回。

原审第三人张建忠述称，1．鼎坤公司可以向张建忠支付工程款。案涉工程是张建忠联系的，张建忠占60%股份，***占40%股份，在工程款结算后纠纷产生前，鼎坤公司、张建忠、***三方对张建忠与***合作施工的事实均无异议。那么施工合同虽然以上诉人名义签订，但实际施工人系张建忠与***。***在施工后期，由于没有协调好业主和其他相关方关系，擅自离开工地，为了按时完成施工任务，张建忠接下去直接参与施工管理，鼎坤公司拨付工程款给张建忠，张建忠用这些工程款支付材料费，农民工工资，最后完成工程施工、顺利验收。鉴于张建忠的合伙人身份，为了工程顺利完工，张建忠有权领取项目工程款。2．鼎坤公司工程余款应为328277.77元。鼎坤公司欠款828277.77元，扣除张建忠已经领取的500000元，余款应为328277.77元。3.500000元工程款用于案涉工程工资及材料款有事实依据。工程完工后，张建忠与***于2017年1月24日在福安富春大酒店进行过结算，双方均在结算单上签字，结算后***带走所有工程施工材料，项目财务张芳用手机将结算单拍下。该结算确认***最后应得184498元，张建忠最后应得143779.88元。4．张建忠与***合伙关系事实清楚，证据充分。案涉工程是张建忠联系的工程，由于张建忠要上班，所以与***合伙，由***进行管理，张建忠协助管理，合伙身份有鼎坤公司陈述，项目财务张芳、项目管理人员李柏森证言、2017年1月24日在福安富春大酒店进行过结算的事实，及2017年1月14日，张建忠与***共同签署的《承诺书》等证实，而且《承诺书》约定了共同合作建设的寿宁斜滩油路工程、柘荣油路工程质保金分成比例。本案一审判决张建忠需另行主张合伙财产分割，张建忠尊重法院判决，已经另行提起合伙协议纠纷之诉，柘荣县人民法院已经立案受理。综上，上诉人上诉的理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1．判令鼎坤公司立即支付拖欠***的工程款828,277.77元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2017年1月27日起至实际支付全部欠款本息之日止，暂计至2019年11月11日止的利息为82,651.61元）。2．本案诉讼费、保全费由鼎坤公司承担。

张建忠向一审法院提出诉讼请求：1．判决鼎坤公司向张建忠支付工程款143,779.77元；2．诉讼费用由***与鼎坤公司承担。

一审法院认定事实：2015年7月8日，宁德市公路局柘荣分局与鼎坤公司签订《合同协议书》，鼎坤公司经投标承包宁德市公路局柘荣分局的Ｘ961线柘荣县东源至鸳鸯头路面改造工程。2015年7月9日，鼎坤公司（甲方）与***（乙方）签订《工程项目管理责任书》，鼎坤公司将其承包的涉案工程采取总价承包方式转包给***，第七条7-1-1甲方委派林注海代表公司对项目现场进行管理并对项目组织协调进行监督和指导。7-2-1乙方代表***为项目部的经营、生产负责人。第十四条工程保留金由乙方负责，保留金的扣留金额及返还方法遵照主合同规定执行。第十五条15-2．甲方收到业主支付的工程进度款后，在按本协议规定收取管理费和履行本协议各条款后，按照协议有关规定在5个法定工作日内支付给乙方。2016年10月12日，宁德市公路局出具宁路监理（2016）96号《宁德市公路局关于Ｘ961线柘荣县东源至鸳鸯头公路养护生态示范路工程交工验收的报告》，确认案涉工程于2015年7月8日开始施工，于2015年9月30日完成主体工程。2016年6月29日经相关部门对该工程进行交工验收。后经复核并整改到位，依据柘荣公路分局初验报告和市局监理站的抽检结果（宁路监理（2016）12、13号）及第三方检测数据同意交工验收通过。待省局取芯核验合格和缺陷责任期满后，予以确认竣工。2017年1月3日，福建诚源工程管理有限公司核定Ｘ961线柘荣县东源至鸳鸯头段路面改造工程造价为4656102元。2017年1月15日告知人张建忠、证明人李柏森向鼎坤公司出具《告知书》，写到“本人张建忠是承包Ｘ961线柘荣东源至鸳鸯头段路面改造工程施工的承包人股东之一，承包人股东分配为***40%，本人60%。***是与贵司签订内部协议的代表人。前期施工现场管理是由***负责，因***管理不善，与有关单位关系搞不好，工程进度缓慢，给贵司造成不良影响。后期本工程施工由本人全权负责，同时，任命李柏森为现场施工管理负责人，工程上所用材料和用工人员等由我们二人确定，材料商的材料款和务工人员的工资等等均由本人负责支付。因此，本工程的所有工程款项支付，需由本人同意。特此告知！”2017年2月14日，***、张建忠共同向鼎坤公司出具《承诺书》一份，约定***、张建忠两人共同合作建设由鼎坤公司承建的寿宁斜滩油路工程段、柘荣油路工程。现已经全部完工，经两人协议剩余的5%工程质保金到达公司账户时，扣除缺陷工程的部分修复费用外（该修复费用由寿宁公路分局及柘荣公路分局代扣）。余下质保金工程款按比例由公司财务直接转入个人账户。双方比例分成，斜滩油路各50%。柘荣油路***40%，张建忠60%。从2017年1月14日起实行。张建忠账号建行6217××××6483；***账号建行6236××××3930。张建忠分别于2017年1月20日、2018年1月11日向鼎坤公司出具《支付书》，要求鼎坤公司向其建行寿宁支行6217××××6483的账户转入400000元、100000元用于支付涉案工程材料款以及工人工资，鼎坤公司分别于2017年1月20日、2018年1月11日通过林注海、宋杰平个人账户向张建忠账户转账400000元、100000元。张建忠也分别于上述转账当天向鼎坤公司出具《确认书》，确认收到上述款项。***向鼎坤公司出具《确认书》，确认其于2016年2-3月直接从业主那里领取工程款310000元用于支付材料款以及工人工资。鼎坤公司于2017年1月20日向宁德市公路局柘荣分局以转账的方式退回Ｘ961线柘荣县东源至鸳鸯头段路面改造工程款310000元。***又分别于2017年1月25日、5月23日向鼎坤公司出具《确认书》，要求鼎坤公司向林建辉4340611890108504的账户转账140000元用于支付欠付的工程款，向福建省伯特利技术开发有限公司转账176472.68元，用于支付欠付的材料款。鼎坤公司分别于2017年1月25日、5月23日按***要求向林建辉分三次汇款总计140000元，向福建省伯特利技术开发有限公司汇款176472.68元。鼎坤公司于2018年2月25日向***、张建忠邮寄《告知函》，限定其二人于2018年3月5日前一起到公司协商解决确认涉案工程款的比例分配问题，逾期按上述款项收取每月1%的保管费。

另查明，案涉工程施工后期，项目工程相关事务由张建忠负责处理。宁德市公路局柘荣分局就案涉工程款先后分为9次总计拨付至鼎坤公司的款项为4,627,489.67元（其中2017年1月19日拨付工程尾款1,280,857.9元，2019年1月22日支付工程质保金204,192.77元）。另，宁德市公路局柘荣分局经承包方鼎坤公司同意向维修案涉工程的第三方直接支付保修款28,612.33元。至2019年1月22日已将案涉工程总造价款4,656,102元拨付给鼎坤公司。鼎坤公司余欠实际施工人案涉工程款328,277.77元，因***、张建忠之间的合伙事务纠纷未予付款，故引起本案纠纷。

一审法院认为，鼎坤公司与***签订《工程项目管理责任书》，将其承包的涉案工程采取总价承包方式转包给不具有工程承包主体资质的***，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，双方之间的转包合同应属无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条规定，涉案工程已经竣工并验收合格，实际施工人***请求鼎坤公司依据《工程项目管理责任书》的约定支付所欠的工程款及工程质保金，依法有据。但***主张的应付工程款828,277.77元并不符合本案查明的基本事实。张建忠于2017年1月20日和2018年1月11日取得鼎坤公司支付的工程款500,000元并用于支付案涉工程所欠的工人工资、材料款等，该行为发生在案涉工程已完成交工验收后，***离开工程施工地时，张建忠的合伙人身份亦在《承诺书》中得到***的确认。期间，***与张建忠就案涉工程款（不包括案涉质保金）及寿宁斜滩路面施工工程款进行了结算，双方均已签字确认，***对此款项并无异议。故此，***诉求鼎坤公司再次支付工程款500,000元，事实和法律依据并不充分。***诉求鼎坤公司支付工程款828,277.77元，依法对其中的328,277.77元予以支持。张建忠系本案工程的实际施工人之一，其与***就本案项目施工存在合伙关系。依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条和第三十四条第一款的规定，张建忠作为合伙人，其与***对涉案工程享有同等的权利，有权独立主张案涉工程款的支付，***抗辩张建忠与其就本案工程并非合伙关系，认为张建忠无权以有独立请求权的第三人身份参加本案诉讼，其抗辩理由事实和法律依据均不充分，不予采纳。鼎坤公司逾期支付工程款，其行为已构成违约。虽然张建忠不主张其承担该违约责任，但***未予认可，其主张的效力不及于***，故此，***主张鼎坤公司支付逾期付款利息，事实和法律依据充分，予以支持。鼎坤公司应分别从其收到工程款及质量保证金的5日内向***支付工程款，逾期支付的则应承担逾期付款利息。***诉请的逾期付款利息起算时间以及金额应依法予以调整并予以支持。鼎坤公司辩称***对328,277.77元的工程全款没有独立的请求权。***作为合伙人之一，系案涉工程款的共同债权人，其有权要求领取涉案工程全款，鼎坤公司该抗辩理由事实和法律依据并不充分，不予采纳。鼎坤公司辩称其不应承担逾期付款利息，延期支付涉案工程款并非鼎坤公司的责任，是因为张建忠和***合伙人内部对涉案工程款分配存在争议，导致其无法与张建忠、***就本案工程款进行结算并予支付。该抗辩理由缺乏事实和法律依据，亦不予采纳。本案系建设工程施工合同纠纷，本案中的任一合伙人有权独立要求鼎坤公司支付工程款，其后再对收取的工程款进行内部分割。张建忠诉请鼎坤公司向其支付工程款143,779.77元，系请求分割合伙财产，但该请求的前提是合伙事务已经清算。张建忠诉请鼎坤公司向其支付合伙份额的工程款，该请求属于与本案不同的法律关系，且其证据尚不足以证明双方已对合伙事务进行了清算，其诉求事实和法律依据并不充分，不予支持。张建忠应对案涉工程欠款另行主张合伙财产分割。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条第一款、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第二十六条第一款规定，判决：1．鼎坤公司应在判决生效之日起十日内支付***工程款328,277.77元及逾期付款利息（其中124,085元，从2017年1月25日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；从2019年8月21日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。另外的204,192.77元，从2019年1月28日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；从2019年8月21日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；2．驳回***的其他诉讼请求；3．驳回张建忠的诉讼请求。

一审法院认定事实，有相关证据证明，本院予以确认。

本院认为，争议焦点：张建忠是否有权受领50万元工程款。

***认为其与张建忠系合作关系，由张建忠负责联系工程，其给予质保金60%的固定回报，即12万元，因此，张建忠仅有权受领其中的12万元，对其余的38万元无权受领。

转包合同虽为鼎坤公司与***签订，***为合同相对人。但张建忠与***曾共同至鼎坤公司处出具承诺书，明确双方为合作关系，工程质保金四六分成。三方共同确认李柏森为***方委任的现场施工管理人。李柏森作为证明人在张建忠出具给鼎坤公司的告知书上签名，鼎坤公司有理由相信张建忠之间存在合同或是合伙关系，张建忠有权受领工程款。

综上，上诉人***的上诉理由不能成立，本院不予支持，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马孝斌

审判员　　陈潇婷

审判员　　韦晓菁

二〇二〇年七月××日

书记员　　陈　铮

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。