***与***合伙协议纠纷一审民事判决书

福建省建瓯市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽0783民初2476号

原告：***，男，1972年12月30日出生，汉族，住福建省寿宁县。

委托诉讼代理人：缪君智，福建宁美律师事务所律师。

被告：***，男，1967年11月29日出生，汉族，个体，住福建省建瓯市。

第三人:福建省鼎坤建设发展有限公司，住所地:福建省漳州市高新区九湖镇长福村花卉交易中心大楼。

法定代表人:王芗君，职务：董事长。

原告***（以下简称原告）与被告***（以下简称被告）、第三人福建省鼎坤建设发展有限公司（以下简称第三人）合伙协议纠纷一案。本院于2020年9月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人缪君智，被告***到庭参加诉讼。第三人福建省鼎坤建设发展有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告合伙利润143778.66元，并支付原告第三人应支付逾期付款利息的60%（工程款328277.77元，其中124085元从2017年1月25日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；从2019年8月21日起至实际还款之日止，按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。另外的204192.77元，从2019年1月28日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；从2019年8月21日起实际至还款之日止，按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。）2、诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。事实与理由：宁德市公路局柘荣分局承建X961线柘荣东源至鸳鸯头路面改造工程由第三人施工，第三人将该工程交由原告和被告合伙班组承包施工，其中原告占60%股份，被告占40%股份。2016年6月29日，该工程经宁德市公路局柘荣分局组织验收合格，业主工程款已经全部支付第三人，除了项目部领取的款项外，第三人尚有余款328277.77元未支付。其中质保金204192.77元，原告应分得60%122515.66元，被告应分得40%81677.11元，工程尾款经结算，原告应得39443元，合计161958.66元，扣除应代第三人缴纳的税金18180元，原告应得143778.66元。本案合伙协议履行地在柘荣，为维护原告合法权益，今特具状起诉，请法庭支持原告诉讼请求。

被告辩称，与原告不存在合伙关系，不需要支付原告任何款项。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告提交的证据：1、承诺书、结算单各1份，用于证明本案工程款经过结算，原告应分配利润143778.66元；（1）2017年1月24日，原告与被告经过结算，***应得利润161602元，***应得利润107734.8元，加上***应得发票款项8900元，投资款93807元，合计214941元，扣除***应付林建辉借款140000元，余款74941元，加上***应付***案外斜滩油路工程项目40000元，***应得114941元（以上不含质保金）。（2）、***利润分成161602（269337×60％不含质保金）＋质保金12255.66（204192.77×60％）-40000（应付***斜滩油路项目结算余款目）-82159元（领50万工程款付人工材料费后余款）-18180元（第三人未付款358577元税金30300×60％）＝143779元（本次原告起诉金额）。2、证人张某与李某的证言，证明原、被告之间的合伙及结算情况。

被告质证认为，证据1不是真实的。因为工程项目之前是由***负责，承诺书是被告签字的，但原告不是股东合伙人，是作为他之前协调工作关系给他的回报，不是股份。整个工程是被告和第三人有关系，结算单是原告做的假账。签字是被告本人签的，但是被告发现是假账后就叫第三人不要付款。也当原告的面撕掉了。证据2，证人证言不真实，不能采信。

本院认为，被告自认在承诺书及结算单上签名，对此，证据真实性，合法性可予认定。在关联性方面，被告的撕毁行为可视为否认行为，但在其签字确认后的情况下提出否认，被告负有反驳该证据的责任，现其举证不能且不能提供充分合理理由，应承担不利后果，对该证据本院予以采信。对证据2，两证人自述系原、被告之间工程事务的出纳及项目负责人，因证人与双方或一方存有雇佣关系，与本案审理结果可能存有利害关系，故对其证言不作为定案依据采信，仅作参考。

综上，对本案事实认定如下，2020年4月23日，宁德市柘荣县人民法院作出（2019）闽0926民初712号民事判决书查明：2015年7月8日，宁德市公路局柘荣分局与第三人签订《合同协议书》，第三人经投标承包宁德市公路局柘荣分局的Ｘ961线柘荣县东源至鸳鸯头路面改造工程。2015年7月9日，第三人（甲方）与***（乙方）签订《工程项目管理责任书》，第三人将其承包的涉案工程采取总价承包方式转包给***。2016年10月12日，宁德市公路局出具宁路监理（2016）96号《宁德市公路局关于Ｘ961线柘荣县东源至鸳鸯头公路养护生态示范路工程交工验收的报告》，确认案涉工程于2015年7月8日开始施工，于2015年9月30日完成主体工程。2016年6月29日经相关部门对该工程进行交工验收。后经复核并整改到位，依据柘荣公路分局初验报告和市局监理站的抽检结果（宁路监理（2016）12、13号）及第三方检测数据同意交工验收通过。待省局取芯核验合格和缺陷责任期满后，予以确认竣工。2017年1月3日，福建诚源工程管理有限公司核定Ｘ961线柘荣县东源至鸳鸯头段路面改造工程造价为4656102元。2017年1月15日告知人***、证明人李某向第三人出具《告知书》，写到“本人***是承包Ｘ961线柘荣东源至鸳鸯头段路面改造工程施工的承包人股东之一，承包人股东分配为***40%，本人60%。***是与贵司签订内部协议的代表人。前期施工现场管理是由***负责，因***管理不善，与有关单位关系搞不好，工程进度缓慢，给贵司造成不良影响。后期本工程施工由本人全权负责，同时，任命李某为现场施工管理负责人，工程上所用材料和用工人员等由我们二人确定，材料商的材料款和务工人员的工资等等均由本人负责支付。因此，本工程的所有工程款项支付，需由本人同意。特此告知！”2017年2月14日，***、***共同向第三人出具《承诺书》一份，约定***、***两人共同合作建设由第三人承建的寿宁斜滩油路工程段、柘荣油路工程。现已经全部完工，经两人协议剩余的5%工程质保金到达公司账户时，扣除缺陷工程的部分修复费用外（该修复费用由寿宁公路分局及柘荣公路分局代扣）。余下质保金工程款按比例由公司财务直接转入个人账户。双方比例分成，斜滩油路各50%。柘荣油路***40%，***60%。从2017年1月14日起实行。***账号建行6217××××6483；***账号建行6236××××3930。***分别于2017年1月20日、2018年1月11日向第三人出具《支付书》，要求第三人向其建行寿宁支行6217××××6483的账户转入400000元、100000元用于支付涉案工程材料款以及工人工资，第三人分别于2017年1月20日、2018年1月11日通过林注海、宋杰平个人账户向***账户转账400000元、100000元。***也分别于上述转账当天向第三人出具《确认书》，确认收到上述款项。***向第三人出具《确认书》，确认其于2016年2-3月直接从业主那里领取工程款310000元用于支付材料款以及工人工资。第三人于2017年1月20日向宁德市公路局柘荣分局以转账的方式退回Ｘ961线柘荣县东源至鸳鸯头段路面改造工程款310000元。***又分别于2017年1月25日、5月23日向第三人出具《确认书》，要求第三人向林建辉4340611890108504的账户转账140000元用于支付欠付的工程款，向福建省伯特利技术开发有限公司转账176472.68元，用于支付欠付的材料款。第三人分别于2017年1月25日、5月23日按***要求向林建辉分三次汇款总计140000元，向福建省伯特利技术开发有限公司汇款176472.68元。第三人于2018年2月25日向***、***邮寄《告知函》，限定其二人于2018年3月5日前一起到公司协商解决确认涉案工程款的比例分配问题，逾期按上述款项收取每月1%的保管费。案涉工程施工后期，项目工程相关事务由***负责处理。宁德市公路局柘荣分局就案涉工程款先后分为9次总计拨付至第三人的款项为4627489.67元（其中2017年1月19日拨付工程尾款1280857.9元，2019年1月22日支付工程质保金204192.77元）。另，宁德市公路局柘荣分局经承包方第三人同意向维修案涉工程的第三方直接支付保修款28612.33元。至2019年1月22日已将案涉工程总造价款4656102元拨付给第三人。第三人余欠实际施工人案涉工程款328277.77元，因***、***之间的合伙事务纠纷未予付款，故引起本案纠纷。并判决第三人支付***工程欠款328277.77元及利息；驳回***、***的其他诉讼请求。后***不服提出上诉，2020年7月13日，宁德市中级人民法院作出（2020）闽09民终682号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年6月8日，柘荣县人民法院因上述案件依申请作出（2020）闽0926民初272号之三裁定书，裁定将第三人存款328277.77元提存至柘荣县人民法院账户。2020年7月29日宁德市中级人民法院就管辖权异议裁定将本案移送本院审理。

另查明，2017年1月24日，原、被告之间曾就合伙事项先行结算，其中约定的总工程款970857元中有原、被告应自行承担的税收30300元，还约定了双方的开支成本及投资数额共701520元，原、被告盈余比例分配按六四开。上述判决内容328,277.77元，组成部分为质保金204192.77元加上工程款124085元（已扣税）。

本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，虽然双方未签订书面合伙协议，但根据采信的证据，原、被告共同就案涉工程投入了资金、进行了运营管理，可认定原、被告之间已就案涉工程形成个人合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，原告提交2017年1月14日《承诺书》及2017年1月24日双方签字的书面材料可视为对盈余分配的书面协议，上述协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应依约履行。被告确认其在2017年1月24日书面结算材料签字，但提出计算有误已由被告自行毁损，被告对结算材料的错误负举证责任，但其未提交证据证明错误所在，应承担不利后果，故对被告的异议不予采纳。原告诉请分配合伙利润，对此，原告承担举证责任证明合伙利润的存在。结合（2019）闽0926民初712号民事判决已查明的事实，2017年1月24日结算单中总工程款实际应扣减30300元，即940557元（970857元-30300元税金）。该款扣减支出701520元为239037元，应为利润由***分得60%即143422.2元。原告自认收到500000元款项，在扣除结算材料载明的***开支224368元、投资款95907元、付张某99566元、付永斌3000元及收回李柏生5000元后所余款项82159元已在***处。原告利润应扣减该款即为61263.2元（143422.2元-82159元），再扣减原告自认应支付被告的40000元为21263.2元（61263.2元-40000元）。质保金204192.77元（已提存）由原告分得60%即122515.66元，综上，被告还应向原告支付利润为143778.86元（21263.2元＋122515.66元）。综上，原告提交的证据能够证明现有可供分配的利润，其诉请被告支付合伙利润143778.86元，可予支持。原告只诉请分配此次利润，未请求解除合伙关系，根据不诉不理原则，本院仅对此次利润进行分配判决。双方在合伙协议履行过程中产生其他争议如因追收债权费用、债务承担等可依合伙协议或协商解决，协商不成的另行起诉。原告诉请被告支付逾期付款利息，对此，因双方并未约定应付利润日期，亦未约定利息，故对原告关于利息的诉讼请求，不予支持。但判决生效后被告如有逾期支付的应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定承担债务利息。原告诉请保全费及保险费，证据不足，理由不充分，不予支持。（2019）闽0926民初712号民事判决款项328277.77元已提存至柘荣县人民法院账户，原、被告应及时至法院办理转账提取。第三人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃相应诉讼权利，本院依法缺席审理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：

一、***应于本判决生效之日起三十日内支付***合伙利润143778.86元。

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3776元，减半收取1888元，由***负担326元，由***负担1562元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南平市中级人民法院。

本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　　陈瑞完

二〇二〇年十一月十日

书记员　　赵沁文

附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示

《中华人民共和国民法通则》

第三十条，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

第三十一条，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议

第三十二条，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。

合伙经营积累的财产，归合伙人共有。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。