某某与江苏某某园林建设有限公司、某某等建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省扬州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏10民终2056号

上诉人（原审被告）：江苏**园林建设有限公司，住所地在常州市武进区嘉泽镇闵市村南头组。

法定代表人：梁军峰，总经理。

委托诉讼代理人：王慧婷，江苏华东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘奕辰，江苏华东律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1971年5月25日出生，汉族，住江苏省如皋市。

委托诉讼代理人：陈永鹏，江苏省如皋市丁堰法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：**，男，1980年10月10日出生，汉族，住江苏省如皋市。

委托诉讼代理人：朱蕾，江苏理华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李尽美，江苏理华律师事务所律师。

原审被告：扬州昌和工程开发有限公司，住所地在扬州市广陵区信息大道1号信息大厦17楼。

法定代表人：郑雨，总经理。

上诉人与江苏**园林建设有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人**、**、原审被告扬州昌和工程开发有限公司（以下简称昌和公司）建设工程合同纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院(2017)苏1002民初3177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：撤销原判。依法改判**向**承担劳务费用45625元，**公司对债务不承担偿还责任；本案诉讼费由**、**承担。

事实与理由：1.一审将**公司列为被告，**的诉讼主体不适格。认定实际施工人的重要条件，是分包人与××已经全面实际履行了××与××之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，施工建设中的材料、机械、劳务全部由分包人提供。根据本案事实，**在案涉工程中只是提供部分劳务作业，没有替代**公司完成全部施工内容，故不能因此认定**为实际施工人。实际施工人的认定本身突破了合同的相对性，加重了××的法律责任，故在司法实践中应当严格进行限制，避免作扩大解释和适用。

2、**与**之间结算的款项应为45625元。**所持261200元结算单发生于2014年1月11日，2014年1月27日，在农民工讨要工资、报警的情况下，**向**公司进行了人员工资结算，并通过昌和公司协调处理，通知所有农民工前往结算。**在同一工程施工工地，其提出该笔款项没有进行结算，不符合常理。故讼争款项中261200元应当视为已经结算，未结款项应为45625。另外，**向**催款的短信内容即便真实，也不能证明依然欠款和欠款总额为306825元的事实。即使**诉讼主体适格，其主张权利突破了合同的相对性，因此应对讼争欠款总金额这一事实严格审查，以排除**与**串通嫌疑，维护**公司的合法权益。

**公司当庭补充上诉意见：**公司与**在案涉工程施工期间已经发生了不可调和的矛盾，**在领受款项以后不足额支付工资以及材料款，这一事实通过**公司受到几次材料商的起诉也可以证实。因此，**公司有理由合理怀疑**与**之间存在串通关系。

**答辩意见：1、**在涉案工程中进行了实际施工，为涉案工程的实际施工人无可非议，**公司所定义的“实际施工人”没有法律依据，不能排除**在涉案工程中已实际施工的客观事实。

2、**公司称2014年1月27日发生过结算行为，但没有证据表明**参与了其中的结算，并实际领取了工程款，与其他相关人员的结算结果，不能适用于**一方。

3、**向**出具的工资结算证明，与其员工签署的考勤表互相印证，是双方工程款结算的有效凭证，一审据此认定工程款的数额符合相关法律规定。

4、**公司现在认为**与**可能有串通行为，仅仅是其单方面的理解，并无任何证据进行佐证。

**答辩意见：1、根据本案法律关系，在案涉工程中昌和公司是××，**公司是分包人；**与**公司是内部挂靠关系，对外以**公司名义招录**进行施工，**是实际施工人。**与**之间并无合同关系，其依法应直接向**公司和昌和公司主张工程款，与**无关。

2、**确实进行了施工，**作为案涉工程项目经理据实确认了其未结工程款，不存在**公司所称**与**之间存在恶意串通的事实。

3、**已先行垫付数百万元的工程款，据了解目前案涉工程已完成审计，昌和公司已向**公司支付了工程款，但**公司却仍然拒绝与**进行结算。可见**公司自始至终不守诚信，导致本案诉讼。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律明确，请求二审依法裁判。

昌和公司经本院传票传唤，二审未到庭参加诉讼，亦未作答辩。

原告**向一审提出诉讼请求：1.被告**公司、**立即向原告给付工程款306825元及利息（自2014年6月11日起至实际给付工程款之日，按照同期银行贷款利率计算）；2.被告昌和公司在**公司、**欠付工程款范围内承当连带责任；3.本案的诉讼费用由被告承担。

一审认定事实：2013年，昌和公司（××）与**公司（××）签订了《景观绿化工程施工合同》，工程名称为京杭水镇一期景观绿化工程（一标段），工程地点位于本市广陵新城内，采用固定综合单价方式承包，工程量按实结算；工程预算价、合同暂定价为3695900元；工程款支付进度：工程竣工初验合格后，支付合同总价（特殊情况有未成活的，按成活苗木总价）的40%工程款；竣工初验后养护满一年（养护管理到位，且经养护验收合格后），经验收合格后支付至合同总价（特殊情况有未成活的，按成活苗木总价）的70%工程款；养护满二年，并经审计确认后支付至审计价的95%；预留5%的工程质保金待补植苗木二年期成活后全部支付等。后昌和公司（××）与**公司（××）又签订了《景观绿化工程施工合同》，工程名称为京杭水镇一期景观绿化工程（二标段），内容除工程预算价、合同暂定价为490080元外，其他与上述合同基本一致。

**挂靠**公司承揽建设京杭水镇一期景观绿化工程，**将部分劳务作业分包给原告，并安排朱峰为现场施工负责人，**组织人员进行劳务作业，**无相关劳务承包资质。

2014年1月11日、6月10日，**向原告出具两份结算凭证，内容有：“京杭水镇施工**班组，人员施工费共计261200元”、“2014年2月份-3月30日，共计人工费用计45625元”，结算凭证中还记载了具体工作时间、工时、单价等，并附随了2013年8月-2014年3月的考勤表（2013年12月、2014年1月除外）。

原告自2015年至2017年多次以电话、短信形式催促**支付费用，**多以“现在忙，有空再联系”、“稍微等一等”、“一次性找领导多付点不就都解决了吗”等回复原告。

对于有争议的事实和证据，一审认定如下：

1.关于案涉工程竣工验收时间，被告昌和公司提供了单位工程竣工验收证明书，以期证明验收时间为2013年12月31日；原告陈述具体竣工验收时间不清楚，但其实际工作到2014年3月；被告**辩称2014年2、3月份原告的确在案涉工程进行劳务工作，案涉工程是在2014年年底才真正完工，并提供了**公司于2013年12月9日出具的情况说明复印件，内容有“合同计划竣工日期为2013年8月30日，因施工过程景观设计变更施工延长2014年竣工”，昌和公司对延期竣工亦知晓。综合各方当事人的陈述、情况说明、证人证言等，一审对昌和公司提出的案涉工程竣工验收时间为2013年年底的意见不予采纳，案涉工程在2014年仍有作业内容。

2.对于**公司提供的京杭水镇一期、二期景观绿化施工扬州项目部人工工资支付分配表（2014年1月27日），**公司认为该分配表中无原告即说明原告无劳务事实或其人工工资已经结清；原告称其对此不知情，且分配表中领取款项的人与其并无关系；分配表名单无原告并不能足以证明原告无劳务事实和款项已经结清，并不能否定**向原告出具的两种结算凭证，故对**公司的该证据不予采纳。

3.对于昌和公司提供的自制付款记录单，其辩称付款额已经超过70%，根据合同约定目前尚不符合合同约定的付款条件，昌和公司提供的自制付款记录单不足以证明其付款额已经超过70%，且其自认案涉工程款未全部付清，故对其意见不予采纳。

4.对于原告提供的结算凭证及出庭证人朱峰的证人证言，被告**予以确认，被告**公司予以否认但提供的证据不足以证明其主张，对该结算凭证本院予以确认。综合当事人的陈述、证人证言、考勤表、结算凭证可以认定**从**处承接劳务作业后组织人员为案涉工程进行了劳务作业。

一审争议焦点：1.各方当事人在案涉工程中的各自身份；2.原告主张是否已过诉讼时效；3.三被告是否应承担责任；若承担，承担何种责任。

一审认为：（一）昌和公司与**公司签订《景观绿化工程施工合同》，昌和公司将案涉工程发包给**公司，**挂靠**公司实际承接案涉工程，后将部分劳务作业分包给**，**作为劳务作业××组织人员进行劳务作业。故昌和公司为××，**公司为××（××），**为借用**公司资质承接工程的挂靠人，**为劳务作业的实际施工人。

（二）《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。结算凭证未注明履行期限，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。原告自2015年起多次通过短信等形式向**主张权利，**均要求予以宽限，并未明确表示不履行，该情形应认定为发生诉讼时效中断效力，该效力及于连带债务人，至原告一审起诉时尚未超过诉讼时效。

（三）《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和××依法承担民事责任的，该挂靠人和××为共同诉讼人。被告**公司辩称原告应当通过劳动仲裁而不是诉讼程序主张，原告系主张承包劳务作业的相关费用，并非劳动争议案件，故对该抗辩意见不予采纳。**挂靠**公司实际承接案涉工程后，将部分劳务分包给**组织作业，并向**出具结算凭证，双方债权债务关系成立，应当承担给付责任。本案所涉挂靠行为属违法行为，**公司对出借施工资质的挂靠行为存在过错，应当与**承担连带责任。昌和公司尚未足额支付案涉工程价款，故在欠付工程价款范围内承担责任。对于原告主张的利息，因未约定给付时间，一审确定从原告起诉之日（2017年7月14日）起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第176条、第178条、第195条，《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条、第17条、第26条第2款，《最高人民法院关于适用的解释》第54条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第17条第2款之规定，判决：一、被告**于本判决发生法律效力后十日内向原告**给付劳务费用306825元及利息（自2017年7月14日起至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算），被告**公司对上述债务承担连带偿还责任；二、被告昌和公司在欠付案涉工程价款范围内对上述债务承担连带偿还责任；三、驳回原告其他的诉讼请求。一审案件受理费5902元，由被告**、**公司负担。

本院经审理查明，一审查明的基本事实清楚，二审予以确认。

二审期间，双方当事人均未提供新的证据。**公司当庭提交了2013年12月8日其向昌和公司发送的《声明函》两份，主要内容为，为保障农民工工资确实支付，对于案涉工程一标段和二标段相应的工程款，**公司将授权安排专人办理，确保各类款项完整支付到**公司唯一基本账户，未经**公司确认的项目部印章，一概不予认可，并要求昌和公司在接函后照此办理。该两份函件已由昌和公司工作人员签收；一审判决后，由**公司从昌和公司取得。证明目的为，其时**公司与**之间已经产生矛盾，且**有私自与昌和公司结算款项的行为，以及**公司有确保农民工工资发放的决心。结合一审中**公司提交的有关民工工资结算的证据，证明**公司与**之间是挂靠关系，**为工程施工实际控制人，在农民工工资得不到保障的情况下，由**公司出面，实际全面解决农民工工资问题。

**质证意见：1、从两份《声明函》出具落款时间来看，该函件不是新的证据；2、从内容来看，体现的是**公司阻止昌和公司就涉案工程款向他人支付的行为，与本案的处理没有关联性；3、纵观两份函的内容，并不能看出**公司与**之间发生矛盾，以及**公司决心发放农民工工资的意思表示。

**质证意见：1、同**质证意见第一点；2、从**公司一方陈述中看，**公司认为其与**在2013年12月份发生矛盾，**有私自与昌和公司结算款项的嫌疑，也就是说**公司认为在整个案涉工程中，××昌和公司应当只跟**公司发生法律关系；既然**公司如此认为，那么**的工资也应当由**公司给予结算处理，与**没有关系；在一审和二审庭审陈述中均可以看出，所有农民工工资均是**公司结算的。

另查，**公司在二审向本院表示，对于案涉工程款在其与昌和公司、**相互之间，各自均尚未进行最终结算。

**一方述称，我方负责施工的工程已经竣工验收。据我方所知，案涉工程结算总价款约900余万元，昌和公司已向**公司付了860万，而**目前只收到了**公司支付的220万元。

对于**为何没有参与2014年1月27日**公司与**组织实施的人工工资支付分配一节，**一方称，因为**当时是由**代表**公司招募过来的，**认为其只与**发生关系，后来**也是一直通过电话和短信方式与**联系索要相关款项。**要求与**公司进行结算，**公司拒不同意，**也无钱向**支付。

五、解决纠纷的意见和理由

本案二审的争议焦点：一、**在本案中是否具有实际施工人资格？二、**主张的工程款306825元是否有事实依据？

关于争议焦点一。本院认为，建设工程施工，是指根据建设工程设计文件的要求，对建设工程进行新建、扩建、改建的活动；建设工程施工合同是××进行工程建设，××支付价款的合同。××与施工总××签订的合同为施工总承包合同，施工总××与分包人签订的合同为分包合同，分包分为专业工程分包和劳务作业分包。其中，劳务作业分包是指施工总××或者专业承包企业将其承包或者分包工程的劳务作业发包给劳务作业分包企业完成的活动。在《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、国务院《建设工程质量管理条例》以及国务院建设行政主管部门颁布的《建筑业企业资质等级标准》、《建筑业企业资质管理规定》、《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》等法律、行政法规和部门规章中，均对建设工程施工总承包合同项下的专业技术工程分包和劳务分包作出有明确、细化的规定。据此，劳务作业分包属于法律和司法解释对建设工程承包合同进行规范、调整的范畴。

本案中，××昌和公司与××**公司签订《景观绿化工程施工合同》，昌和公司将案涉工程发包给**公司，是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，合法有效。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）规定，建设工程施工合同因由“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形的，应认定为无效。**借用**公司资质实际承接案涉工程，后将部分劳务作业分包给**，**作为劳务作业分包人组织人员进行劳务作业。故**公司向**出借企业资质，**挂靠**公司承包工程，并将部分劳务分包给**进行施工的行为，违反了法律的规定，

法应当属于无效。关于实际施工人的概念和内涵。《合同法》在建设工程合同一章中，对有关主体有下列表述：××、总××、××、第三人、分包单位、施工人等称谓。从《合同法》具体的法条规定可以看出，合法有效建设工程合同主体“施工人”，涵盖了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总××、××、专业工程分包人、劳务作业的分包人。为了区别于《合同法》规定的合法的施工人，《建设工程司法解释》中使用了“实际施工人”的表述方式。按照文义理解，“实际施工人”在内涵上不应当与总××、分包人概念重复，而是指转包和违法分包的无效合同的××，即转××、违法分包合同的××、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的××。根据对以上法律、行政规章、司法解释规定的理解，对照本案具体的事实情形，结合当事人陈述、证人证言、考勤表、结算凭证等证据，不难得出结论：**符合并具有案涉工程中“实际施

人”的身份资格。根据《建设工程司法解释》相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以××为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。××只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。司法解释之所以作出如此安排，是因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程市场的非法转包和违法分包，现实中长期存在拖欠造成农民工工资的现象，严重损害了工大农民工的合法权利。司法解释正是基于保护实际施工人合法利益的立法主旨和目的而作出上述特殊规定的。据此，**作为案涉工程劳务作业实际施工人可以向××、转包人或者违法分包人主张权利，作为当事人依法可以对挂靠人和××共同提起诉讼，请求挂靠人与××依法承担民事责任。**公司上诉主张**诉讼主体不适格的理由，缺乏事实和法

关于争议焦点二。本院认为，法律规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。**作为案涉工程劳务分包作业实际施工人，实施了施工行为，经与承包工程之挂靠人**结算后，由**出先后具结算凭证，确认**享有该工程施工人员劳务费用计306825元。现**公司并无足以推翻该结算结果的证据，其在二审提交的两份《声明函》，在本案诉讼发生前即已客观存在，且应当为其本身所持有，故不属于法律意义上的新的证据。从中记载的内容来看，可以认为**公司有保障农民工工资确实发放支付的主观意愿，但并不能证明**本案所主张的劳务费用中大部业已结算支付的事实。在本案诉讼过程中，**公司亦自认，对于案涉工程款在其与昌和公司、**相互之间，各自均尚未进行最终结算。因此，该两份《声明函》的内容对本案讼争事实不具证明效力，本院不予采信。

，本院不予采信。根据法律规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，属于违法行为。本案中**公司将其施工资质出借给**挂靠承揽工程的行为具有过错，故即便存在**公司已经向**超付工程款的情形，作为××**公司向实际施工人**支付工程劳务费的责任，是对其违法行为应当承担的法律后果，**公司在承担责任之后有权依法向挂靠人**追偿。**公司认为，**在同一工地施工没有参与2014年1月27日其与**组织进行的人工工资支付分配，不符合常理，进而怀疑**和**之间存在串通行为，以此主张上述讼争款项中的261200元应当视为已经结算。但**公司就该结算事项所涉支付人员主体、相应资金具体的支付方式和途径，以及**与**之间存在通谋的事实，并未能进行举证，以证明支持其主张。故由此而产生的于其不利的法律后果，应由**公司自行承担。现**依据其所持案涉工程劳务费用结算凭证，以实际施工人身份提起本案诉讼，主张工程××昌和公司、××（××）**公司、挂靠人**，支付其所应得劳务作业报酬306825元的请求，有事实和法律依

综上所述，上诉人**公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定本案基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5902元，由**公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　　宦广堂

审判员　　邱世国

审判员　　叶　露

二〇一八年八月二十一日

书记员　　陈　诚