粳南国龙实业有限公司、河南雅宝地产有限公司建设工程合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申6144号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南国龙实业有限公司。住所地：河南自贸试验区郑州片区（经开）航海东路与第九大街正商经开广场1号楼1705、1706号。

法定代表人：李大国，该公司经理。

委托诉讼代理人：李**，男，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘亚玲，女，该公司员工。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：河南雅宝地产有限公司。住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路85号1号楼21层2101、2102号。

法定代表人：訾丽珍，该公司总经理。

委托代理人:刘明伟,国浩律师(郑州)事务所律师。

委托代理人:靳迎亚,国浩律师(郑州)事务所律师。

再审申请人河南国龙实业有限公司（以下简称国龙公司）因与被申请人河南雅宝地产有限公司（以下简称雅宝公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民终15880号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

国龙公司申请再审称，一、国龙公司已经按照与雅宝公司签订的施工合同和施工设计文件规定内容完成施工,也已通过验收，雅宝公司未超付工程款。1、涉案工程已全部施工完毕且验收合格。依据《竣工验收证书》、雅宝公司出具的《竣工验收人员身份说明》及《消防验收意见书》显示,国龙公司已按合同约定履行施工义务,竣工验收系经雅宝公司、监理单位及国龙公司三方共同确认并盖章签字确认,《竣工验收证书》明确记载:①依据施工合同和施工图设计文件施工完成;②符合国家施工及施工验收规范和相关标准;③经检验评为:合格(优良);④质量满足基数性能指标要求;⑤竣工资料齐全,无遗漏。即雅宝公司确认国龙公司已按施工合同及施工图设计文件完成了涉案工程,并验收合格且竣工资料齐全,雅宝公司应当按合同约定支付1250万元包干价款。2、雅宝公司并未超付工程款。依据《消防工程施工合同》第五条内容约定：“付款方式系按工程节点付款,各节点完成后经监理机构及发包人审核确认,且承包人提供工程项目所在地的有效发票后再进行工程款拨付工作,本工程不支付任何形式的工程预付款”。从该条款可以看出,对于工程款的支付双方已明确约定,雅宝公司有严格的程序规定,雅宝公司也一直按工程款节点并经监理机构及雅宝公司负责人审核确认后付款,雅宝公司不存在也不可能存在超支或提前预付工程款的情况,在涉案工程验收并交付使用后,国龙公司向雅宝公司提交决算资料,雅宝公司又向国龙公司支付两笔工程款,又于2018年1月23日退还保证金10万元,若已超付雅宝公司又怎可能再付工程款并退还保证金。3、原审认定审减金额基本依据雅宝公司提交的信达审字【2016】第1144号“审核报告书”内容,该审核报告书不能作为认定或参考的依据。首先，该“审核报告书”系雅宝公司单方面委托制作,不具有客观性、真实性及合法性。其次，该“审核报告书”所依据的审核材料系雅宝公司单方制作并提供,且审核依据的材料不全,除了审核报告列明的材料外,还缺少工程预算书、技术核定单、施工日志、监理日志、竣工图、竣工资料等重要材料,因雅宝公司选择性提交送检材料,导致该报告参考内容缺少上述材料,得出的审核结论不具有真实性。最后，该审核报告仅是初稿,并非法律意义上的审计报告或是鉴定结论,原审对其内容采用或是参考明显错误。二、原审判决程序违法。1、一审法院未同意雅宝公司对涉案工程进行司法鉴定,导致事实不清,程序违法。本案为建设工程施工合同纠纷,具有专业性及复杂性,建设工程上的问题应该由具有相应资质的专业机构作出专业的鉴定结论,而不应由法官对建设工程的工程量及造价予以分析作出认定,双方对于工程量及对应造价有争议的,从公平公正角度考虑,应当进行司法鉴定,雅宝公司向法院提交鉴定申请法院未予鉴定,程序违法。2、二审判决认为,国龙公司认为计算依据有误需要鉴定的,应当由国龙公司提交书面鉴定申请,未提交则依据“审核报告书”认定工程款并无不当。对此，国龙公司认为,雅宝公司提交的“审核报告书”是其自行委托,国龙公司不认可其真实性、合法性,国龙公司已向法庭提交《竣工验收证书》《消防验收意见书》、雅宝公司出具的《竣工验收人员身份说明》等证据，足以推翻该份“审核报告书”,国龙公司已经完成合同约定的全部工程,并不存在未施工应调减的部分。故原审法院不应再以该报告为依据或参考认定工程款数额,应由雅宝公司申请司法鉴定证明涉案工程存在工程调减事实及对应价款,证明其主张。综上,原审判决认定事实不清、证据不足、程序违法，国龙公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条相关规定申请再审。

雅宝公司提交意见称，原审法院经过现场勘验，针对双方提出需要调减的项目多次交换意见，对工程施工项目作出调减，判决结果公平公正。一审庭审时雅宝公司申请对涉案工程进行鉴定，国龙公司不同意鉴定才未鉴定，原审程序合法。国龙公司的再审申请理由不能成立，请求驳回其再审申请。

本院经审查认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于涉案工程价款是否超付的问题。双方当事人签订合同后,国龙公司进行了施工,且涉案工程已经通过竣工验收,雅宝公司应当支付工程款。依据双方2013年4月16日签订的东方国际广场消防工程I、II标段施工合同2.3.2约定：“本工程合同预算为工程量清单预算,本合同约定承包总价包含承包范围内全部工程内容,承包人没有列入清单单价或总价款中的费用,发包人没有增加支付的义务,并认为该项目包含在相应清单单价内或合同承包总价中,本工程竣工结算时,只计算设计变更和有效签证部分,不再对预算书中的工程量和清单单价进行重新核对,如实际发生的工程内容相对于清单项目特征描述中有增减的,双方按08定额及相关配套文件计算,并执行合同优惠率……”。即双方约定了对设计变更和有效签证增减的部分,可以进行调整。故原审法院对于国龙公司确未依约完工或超合同范围施工部分,据实予以调整并无不当。国龙公司申请称其已完成全部约定工程，不存在超付工程款问题，但未提交对原审法院认定的予以调减项目确已施工的证据，故该申请理由不能成立。

关于原审程序是否违法的问题。国龙公司申请再审称原审未对涉案工程进行鉴定程序违法。经查，一审时雅宝公司提出了鉴定申请，国龙公司未提出鉴定申请，二审法院经释明，国龙公司虽认为涉案工程未施工及工程变更部分需要进行鉴定，但未提交书面鉴定申请，故原审法院依据国龙公司员工签字认可的证据及现场勘验结果认定工程量变更及未施工部分，对相应工程款据实调整并无不当。综上，原审判决认定事实清楚,适用法律正确,国龙公司的再审申请理由均不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回河南国龙实业有限公司的再审申请。

审 判 长　李慧娟

审 判 员　赵志刚

审 判 员　戚寒箫

二〇二一年十二月十五日

法官助理　程保华

书 记 员　帖海青