某某和、某某合建筑工程有限公司、安徽阜南阳光置业有限公司建设工程合同纠纷再审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖12民再143号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：**和，男，1975年3月6日出生，汉族，住安徽省阜南县。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：***合建筑工程有限公司，住所地安徽省阜南县地城路建安巷，统一社会信用代码91341225744861786K（1-2）。

法定代表人：张玉柱，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李洪田，安徽皖辉律师事务所律师。

原审第三人：安徽阜南阳光置业有限公司，住所地安徽省阜南县府前路北苑名门****楼，统一社会信用代码91341225573029927B。

法定代表人：陈国泉，该公司董事长。

再审申请人**和因与被申请人***合建筑工程有限公司（以下简称谊合公司）、原审第三人安徽阜南阳光置业有限公司（以下简称阳光公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院(2020)皖12民终486号民事判决，向安徽省高级人民法院申请再审。安徽省高级人民法院于2020年11月17日作出（2020）皖民申4455号民事裁定，指令本院再审本案。本院立案受理后，依法另行组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**和再审请求：一、撤销本院（2020）皖12民终486号民事判决，二、维持安徽省阜南县人民法院（2019）皖1225民初5531号民事判决。

事实和理由：一、二审法院对于外墙保温工程补贴费用124758元及烟道工程加价款8946元的事实认定错误。4号楼外墙保温是由阳光公司另行发包，但是在进行外墙保温施工时，外墙保温的施工方使用了**和物料和设备，获得了**和的配合，所以,阳光公司与**和在2015年9月20日达成追加工程款协议中，关于保温的条款明确显示，施工中第三人使用**和水电、外架等配套而产生的费用为每平米8元，4号楼外墙保温面积14696平方米，共计124758元，该款并非支付给外墙保温施工的工程款，而是补贴费用。外墙保温工程的配套由**和提供，增加的外墙保温补贴费用124758元应当支付给**和。4号楼烟道工程由**和施工完成，因烟道工程难度较大，所以，2015年9月20日第三人与谊合公司达成协议，烟道工程加价8946元，应当支付给**和。二、二审法院将4号楼门窗安装、外墙漆、栏杆安装工程款项1830903元认定为管理费和税费的计算基数错误。上述工程由谊合公司分包给吴国军、董皓皓、于晓燕施工，工程款不属于**和支付。二审法院将以上分包工程款计入**和承包工程的总工程款内计算管理费和税费，使得**和多支付管理费16971.99元，多支付税款86047.99元，共计103019.98元。三、保证金数额认定不正确。谊合公司提交证据明确显示**和实收返还保证金832524元，而二审法院认定1080000元。**和在领取谊合公司退还保证金时，谊合公司巧立名目克扣保证金，使得二审法院认定**和收到多返还保证金247476元。

谊合公司答辩称，一、**和再审申请称，外墙保温的施工方使用了其所有的物料和设备，获得了其配合缺乏事实依据。水电费也并非**和承担，**和没有提供证据证明其提供了外脚手架。因此，**和关于其享有外墙保温配套费124758元的请求,无事实和法律依据。二、谊合公司与阳光公司之间的协议，对协议双方具有约束力，**和突破合同的相对性，缺乏事实和法律依据。三、如果认为阳光公司使用了其配套设置，应当向阳光公司主张，**和直接向谊合公司主张缺乏依据。四、经谊合公司申请，安徽省高级法院对本案已经进行再审，并维持了本院二审判决，对同一案件不可能有相互矛盾的两个结果。

**和一审诉讼请求：判决谊合公司及阳光公司支付**和拖欠工程款2432687元。

一审法院查明，2012年2月21日，阳光公司作为发包方与谊合公司签订《建设工程施工合同》，由谊合公司承建阜南县阳光华府小区二标段工程。2012年5月26日，谊合公司将该工程中阳光华府4号楼土建、安装及装饰工程转包给**和、乔如学施工。**和、乔如学将塑钢门窗安装工程分包给董皓皓、外墙漆工程分包给于晓燕、栏杆安装工程分包给吴国军施工。董皓皓、于晓燕、吴国军的工程款均由谊合公司支付。

2015年5月11日，经审计决算，阳光华府4号楼工程造价为18890575.19元。

2015年9月10日，阳光公司与谊合公司达成协议，按税率6.5%计算，混凝土差价不进入决算，由阳光公司额外补贴每立方米15元，4号楼为110083元【103365元+（103365元×6.5%)】；脚手架每平方米补11元，4号楼为202236元【189893元+（189893元×6.5%)】；烟道每米加价60元，4号楼为8946元【8400元+（8400元×6.5%)】；外墙保温每平方米8元，4号楼为124758元【117144元+（117144元×6.5%)】，合计446023元。

阳光华府4号楼工程造价共计19336598.19元（18890575.19元+446023元）。

阳光公司已支付谊合公司95%工程款17946046.43元（审计价18890575.19元×95%）、新增加4号楼混凝土款110083元、4号楼脚手架款202236元，尚欠谊合公司4号楼工程款127018.80元(446023元-110083元-202236元)×95%。

**和与谊合公司均认可阳光华府4号楼门窗安装施工方董皓皓应得工程款1049452元、栏杆安装施工方吴国军应得工程款235331元、外墙漆工程施工方于晓燕应得工程款546120元，合计1830903元。

**和自认已收到工程款12547142元、抵房款300000元、谊合公司为**和做预算开支10000元、**和施工期间电费22500元、借阳光公司款250000元，共计13129642元。

一审法院另查明，**和交给谊合公司830000元保证金，工程竣工验收后，谊合公司退还832524元保证金，**和多领取2524元。

**和与谊合公司均认可谊合公司收取1%的管理费。

阳光华府4号楼已缴税款总额为973226.83元、税票金额为19202894元。**和与谊合公司均同意按照5.07%（973226.83÷19202894）计算**和承包的4号楼工程款税款。

2017年12月5日，**和与乔如学达成协议，约定双方于2012年5月26日与谊合公司签订的内部承包协议中的权利义务，均由**和享有和承担。

涉案工程已经竣工验收并交付使用。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。从事建筑活动的民事主体应当具备相应的施工资质。阳光公司将阜南县阳光华府小区二标段工程发包给谊合公司，谊合公司又将该工程中阳光华府4号楼土建、安装及装饰工程转包给**和、乔如学施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，谊合公司将承包的涉案工程转包给**和、乔如学的行为是无效行为。上述行为虽然无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，涉案工程已经竣工并交付使用，经决算阳光华府4号楼工程造价18890575.19元，阳光公司与谊合公司达成协议追加工程款为446023元，涉案工程造价共计19336598.19元。谊合公司要求参照谊合公司与其他施工人结算单及行业惯例扣除中介费，因双方签订的违法分包协议无效，且**和不予认可，不予支持。谊合公司要求扣除管理费，符合实际情况，**和与谊合公司均认可谊合公司收取1%的管理费，且不违反法律强制性规定，予以支持。管理费为175056.95元【(19336598.19元-1830903元)×1%】；谊合公司为**和工程已缴纳税款887538.75元【(19336598.19元-1830903元)×5.07%】。**和应得工程款为2344103.58元【（19336598.19元×95%）-1830903元-13129642元-2524元-175056.95元-887538.75元)，谊合公司作为转包人尚欠**和工程款2344103.58元。**和要求谊合公司给付其工程款的主张，符合法律规定，予以支持。阳光公司作为发包方尚欠谊合公司127018.80元，阳光公司应在欠付工程价款范围内对**和承担责任。谊合公司要求扣除10%以外的审计费，因未提供审计数额票据及计算方式，不予支持。谊合公司辩称，乔如学将权利义务转让给**和，未经其同意不生效。**和与乔如学达成的转让权利义务的协议，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，对其辩称，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条的规定，判决：一、***合建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内给付**和工程款2344103.58元，安徽阜南阳光置业有限公司对上述款项在127018.80元范围内承担连带清偿责任；二、驳回**和的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26262元，由***合建筑工程有限公司、安徽阜南阳光置业有限公司共同负担25305元，由**和负担957元；公告费200元，由安徽阜南阳光置业有限公司负担。

宣判后，谊合公司不服，向本院提出上诉。

谊合公司上诉请求：撤销一审判决，改判其公司支付**和工程款472779.95元。

本院二审中，谊合公司为支持其上诉请求，向本院提交如下证据：《工程款结算确认单》、明细清单及（2018）皖1225民初5815号民事判决书。共同证明：其他内部承包人均知晓且同意扣除中介费用，涉案工程仍在质保期内，三位证人收到的工程款均超过95%，谊合公司在未收到发包人返还的质保金情况下，为内部承包人垫付质保金等事实。

**和质证认为：对谊合公司所举证据均有异议，与涉案4号楼工程无关，不应作为证据使用。

本院认证意见如下：谊合公司所举《工程款结算确认单》及明细清单显示的内容不是涉案4号楼工程，部分人员原二审时出庭的陈述与谊合公司的主张不一致，部分人员亦未出庭，不能确定其真实性，同时，双方并未对一审判决有关质保金的认定提出上诉，故对于谊合公司所举上述证据的证明目的，不予认定。

当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证意见与一审一致。

本院二审查明，二审中，**和认可涉案4号楼外墙保温及烟道工程是阳光公司另行发包，涉案4号楼塑钢门窗安装工程、外墙漆工程、栏杆安装工程是由其对外分包，该部分工程款经其同意后，再由谊合公司支付。谊合公司一审所举四份保证金收据均有**和或乔如学在领款人一栏签字，合计金额1080000元。

本院对于一审查明的其他事实予以确认。

本院二审认为，当事人对其诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。**和所举《内部承包协议》、银行流水明细单及谊合公司所举领款收据与当事人陈述等相互印证，能够证明谊合公司与**和、乔如学签订《内部承包协议》，将涉案4号楼工程转包给**和、乔如学，**和是该工程实际施工人之一的事实，故一审法院结合涉案工程已经竣工验收合格，以及**和与乔如学达成协议，约定涉案《内部承包协议》中的权利义务，均由**和享有和承担的事实，判决谊合公司参照《内部承包协议》约定支付给**和工程款正确。谊合公司称**和不是承包人，仅是实际施工人，且本案中存在其公司与阳光公司签订的合同，以及其公司与**和签订的合同，一审判决认定参照合同约定支付工程款事实不清的上诉理由不能成立，不予支持。**和、乔如学是不具备建筑施工企业资质的自然人，涉案《内部承包协议》属无效合同，且该《内部承包协议》并未约定谊合公司在支付工程款时扣除中介费，谊合公司亦未提交其他充分证据证明双方存在关于扣除中介费的其他约定，故一审判决对于谊合公司扣除中介费的主张不予支持并无不当。谊合公司称其公司与**和在涉案工程款支付过程中有按6.3%的比例扣除中介费的惯例，且其公司亦实际支出了中介费，一审判决对于其公司主张的中介费未予扣除显系不当的上诉理由不能成立，不予采信。同时，谊合公司未提交维修费发票、支付凭证等其他足以证明因**和施工原因导致涉案4号楼发生维修费用49860元的充分证据，亦未提交充分证据证明其公司主张10%以外的审计费134526.43元应由**和负担的事实主张，故一审判决计算**和应得工程款时未扣除上述费用亦无不妥。谊合公司称一审判决未扣除49860元维修费及10%以外的审计费134526.43元显系不当的上诉理由不能成立，不予支持。

**和认可涉案4号楼外墙保温及烟道工程是阳光公司另行发包，因该部分工程既不是由**和、乔如学实际施工，也不是由该二人对外分包，且**和亦未提交充分证据证明其已将该部分增加工程款133704元先行支付给实际施工人，故对于该款项，**和无权主张，一审判决将该133704元工程款计入**和应得工程款总额不当，予以纠正。谊合公司称涉案4号楼外墙保温及烟道工程不在其公司与**和结算工程款范围，一审判决对于该部分增加工程款133704元未予扣除显属错误的上诉理由成立，予以采信。

谊合公司所举保证金收据有**和、乔如学签字确认，该收据与转款凭证等相互印证，能够证明谊合公司共计退还保证金1080000元的事实，一审判决认定谊合公司退还832524元保证金不当，予以纠正，即**和多领取保证金250000元（1080000元830000元）。谊合公司称**和实际领取保证金1080000元，一审判决仅认定832524元显属错误的上诉理由成立，予以支持。同时，**和认可涉案4号楼塑钢门窗安装工程、外墙漆工程、栏杆安装工程是由其对外分包，该部分工程款亦是经其同意后，再由谊合公司支付，故一审判决计算管理费及税费时扣除塑钢门窗安装工程、外墙漆工程、栏杆安装工程款1830903元不当，予以纠正。

综上所述，按照一审判决认定的计费比例，本案管理费应为192028.94元[（总造价19336598.19元外墙保温及烟道工程增加款项133704元）×1%]，税款应为973586.74元[（总造价19336598.19元外墙保温及烟道工程增加款项133704元）×5.07%]。**和应得工程款为1866588.80元[（总造价19336598.19元外墙保温及烟道工程增加款项133704元）×95%-涉案4号楼塑钢门窗安装工程、外墙漆工程、栏杆安装工程款1830903元-**和自认的已收取款项13129642元-多领取的保证金250000元-管理费192028.94元-税款973586.74元)。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项、第一百七十五条之规定，判决：一、维持安徽省阜南县人民法院（2019）皖1225民初5531号民事判决第二项，即：驳回**和的其他诉讼请求；二、变更安徽省阜南县人民法院（2019）皖1225民初5531号民事判决第一项，即：***合建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内给付**和工程款2344103.58元，安徽阜南阳光置业有限公司对上述款项在127018.80元范围内承担连带清偿责任为：***合建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内给付**和工程款1866588.80元，安徽阜南阳光置业有限公司对上述款项在127018.80元范围内承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26262元，由***合建筑工程有限公司、安徽阜南阳光置业有限公司共同负担21599元，由**和负担4663元；公告费200元，由安徽阜南阳光置业有限公司负担；二审案件受理费25552元，由**和负担8462元，***合建筑工程有限公司负担17090元。

安徽省高级人民法院再审审查意见，从原审查明的事实看，4号楼外墙保温及烟道工程是阳光公司自行分包案外人施工。从阳光公司与谊合公司之间达成的协议看，4号楼烟道工程新增款项8946元，4号楼外墙保温新增款项124758元。上述两笔新增款项性质属应支付给案外人工程款还是4号楼新增工程款，二审法院没有进一步查明，存在认定事实不清。

本院再审期间，**和为支持其再审请求，向本院提供如下证据：

证据一、建设部建办（2005）89号文件、收据各一份。证明100000元的文明措施费应该是发包方阳光公司交给施工单位谊合公司，不应由施工单位扣**和的钱交给阳光公司。

证据二、协议书一份，证明2015年4月18日开会内容，并由阳光公司与谊合公司达成协议，该协议第四页记载了关于外墙保温补贴每平方米8元的事实。

谊合公司质证意见：证据一不属于新证据。该证据与本案审查的内容没有关联性。该证据均是复印件，不能确定其真实性和合法性。对于证据二，谊合公司与阳光公司的协议与**和无关，该协议也并没有约定或者指向该款项应支付给**和。

本院认证意见：关于证据一，建设部89号文件仅说明建设单位、设计单位在编制工程慨算时，合理确定工程安全防护、文明施工措施费。该文件并未确定该费用由哪一方承担。故对该证据的证明目的，不予认定。关于证据二，该证据原审时已经提供，不属于新证据。该协议虽记载了关于外墙保温补贴每平方米8元的事实，但没有说明该款支付给**和，故对该证据的证明目的不予认定。

本院再审查明，二审判决送达后，谊合公司不服，向安徽省高级人民法院申请再审，该院于2020年6月12日作出（2020）皖民申2380号民事裁定，驳回***合建筑工程有限公司的再审申请。

本院再审查明的其他事实与本院二审查明的事实一致。

本院再审认为，关于**和再审庭审称，谊合公司扣除其10万元文明施工措施费不当问题。**和再审期间提供的建设部89号文件仅说明建设单位、设计单位在编制工程慨算时，合理确定工程安全防护、文明施工措施费。该文件并未确定文明施工措施费由哪一方承担，故**和关于文明施工措施费不应当由其承担的理由，不能成立。关于4号楼楼烟道每米加价60元，共计8946元（包括税费）是否应当支付给**和问题。本院认为，4号楼的烟道由阳光公司另行发包给第三人施工，**和没有承包烟道工程，故因烟道难度较大而增加的工程款不应当支付给**和。2015年9月20日的协议也没有约定烟道加价款支付给**和，故其该再审理由不能成立。关于4号楼外墙保温增加工程款124758元是否应当支付给**和问题。本院认为，保温工程亦是由阳光公司另行发包给第三人施工，该协议并没有约定124758元支付给**和。另外，**和在2018年1月22日起诉状中认可增加工程量中，涉及**和的工程款仅为321265元，对外墙保温款124758元没有请求，在一审法院2019年10月9日开庭时，**和没有变更诉讼请求。如果**和认为，该款项属于谊合公司应支付给其的工程款，可以另行主张。关于保证金，谊合公司一审所举四份保证金收据均有**和或乔如学在领款人一栏签字，合计金额1080000元。本院二审时依据收据认定**和收到保证金1080000元，并无不当。**和自行转包给其他人施工的门窗安装、外墙漆、栏杆工程的管理费、税款，应当由**和与其他人结算，不应由谊合公司承担。综上，对于**和再审主张，因其未提供充分证据予以证明，本院不予采信。本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

维持本院（2020）皖12民终486号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　王廷华

审判员　　褚颍芬

审判员　　吕　洁

二〇二〇年十二月十八日

书记员　　郑　悦

附本判决所适用的法律条文:

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。