慈溪市开元城市建设配套工程有限公司
某某与慈溪市开元城市建设配套工程有限公司、某某地面施工、地下设施损害责任纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
浙江省宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2019）浙0203民初12283号
原告：***，女，1983年3月22日出生，汉族,户籍所在地宁波市海曙区。
委托诉讼代理人：陈君,宁波市海曙区明州法律服务所法律工作者。
被告：慈溪市开元城市建设配套工程有限公司，统一社会信用代码91330282730140435P，住所地慈溪市古塘街道北二环西路195号。
法定代表人：徐安根，该公司执行董事兼总经理。
被告：***，男，1980年11月19日出生，汉族,户籍所在地宁波市海曙区。
上述两被告共同委托诉讼代理人：余蒙春，宁波市鄞州区开成法律服务所法律工作者。
原告***为与被告慈溪市开元城市建设配套工程有限公司（以下简称开元公司）、***地面施工损害责任纠纷一案，于2019年10月10日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员毛建军适用简易程序独任审理，并于2019年11月28日公开开庭进行审理。原告及其委托代理人，被告委托代理人到庭参加诉讼,被告申请证人陈某到庭作证。本案现已审理终结。
原告***向本院提出诉讼请求,请求判令两被告赔偿原告医疗费9881.7元、交通费197元、误工费5898.3元、住院护理费582元、出院护理费用1200元、住院伙食补助费90元、营养费450元、十级伤残赔偿金120268元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元、被扶养人女儿戴羽欣生活费23862.8元、父亲翁世万扶养费31205.2元、母亲王亚军扶养费36712元，服装损失500元，上述合计237747元的50％计118873.50元。审理中，原告变更诉讼请求：要求被告赔偿原告合计损失237747元（即按照100%计算）。事实与理由：2017年8月4日下午约16时50左右，原告骑电动车行驶至前徐道行驶过程中，因被告在村道施工过程中未设置相关警示标志、路面凸凹不平导致原告受伤、电瓶车受损的事故，交警对该起事故进行了事故责任认定。之后原告诉至法院，被告对伤残等级有异议，经法院调解，双方对医疗费等部分内容达成了调解协议，现原告拆除内固定后重新进行了鉴定，仍然为十级伤残，故再次诉至法院。
两被告共同答辩称：1.原告的受伤系其自身原因导致的，被告在施工现场已经尽到了充分的安全保障义务，现场有安全人员管理施工现场，且原告在施工期间多次骑电瓶车进出施工现场，是原告自己多次不听劝阻进出施工现场导致自身受伤，原告自身应承担全部责任；2.原告受伤后还在工作，康复良好，没有伤残，对伤残鉴定意见不予认可；3.被告***已经在前案调解过程中，基于交通事故同等责任，向原告支付过有关费用合计28110.68元，该赔偿是被告***个人行为，且系道义上的补偿；4.原告主张的误工费不应当按照标准工资来赔偿，因为原告有工作，赔偿要按照实际损失赔偿。
经审理查明以下事实：2017年8月4日下午约16时50分左右，原告载其女儿驾驶电动车行驶至海曙区（系原告居住地附近），因路面凸凹不平导致原告及所骑电瓶车跌倒，致原告受伤、所骑电瓶车受损。该起事故经交警部门认定，以原告驾驶非机动车未确保安全、施工方***未放置安全警示标志为由，认定原告及施工方***各自为本起事故承担同等责任。
原告于事故当日被送往宁波市第一医院住院治疗，被诊断为右桡骨小骨骨折，经治疗，于2017年8月11日出院。2018年2月8日，原告在有内固定存在的情况下委托宁波诚和司法鉴定所对受伤部位进行残疾程度鉴定，并要求对其误工期、护理期、营养期及后期医疗费进行评估。该鉴定所于2018年2月12日出具鉴定意见，鉴定伤残等级为十级，建议伤后的护理期为2个月，误工期4个月，营养期为2个月，后续治疗费以实际发生为准。原告依据此鉴定向本院提起侵权责任纠纷之诉，案号为（2018）浙0203民初3250号。审理中，被告申请重新鉴定，本院审查后依法委托宁波崇新司法鉴定所对原告伤残等级等予以重新鉴定，该机构于2018年10月26日向本院出具终止鉴定函，认为有内固定存在影响关节屈伸，不符合鉴定时限要求，故决定终止鉴定。2019年4月12日，本院依申请依法口头裁定准许原告撤回起诉，并记录在案。之后本院就原告主张的与伤残等级无关的损失进行调解，并于2019年4月19日出具调解书【案号为：（2019）浙0203民初5072号】，调解书载明由被告***赔偿原告***因本起事故造成的如下损失：医疗费20421.36元、交通费1500元、住院期间护理费1080元、出院期间护理费6000元、住院期间伙食补助费180元、误工费21860元、营养费1800元、鉴定费3300元，前述合计56221.36元的50%，计28110.68元，于2019年4月29日前偿付完毕，***因本起事故造成的拆除内固定所需要的后续治疗费，以及可能存在的残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失，待实际发生后由原告***依法另案主张。
2019年5月28日，原告再次住院，并于次日行拆除内固定之手术，共支出医疗费9881.70元，于5月30日出院。手术后，原告再次前往宁波诚和司法鉴定所对其伤残等级等事项申请鉴定，2019年8月5日，该鉴定所出具鉴定意见认为：***因交通事故致右桡骨小头骨折等，经手术治疗，目前遗留右肘关节活动功能部分受限，评定其致残等级为十级伤残，建议***第二次手术期间的休养时间为1个月，护理时间为0.5个月，营养期限为0.5个月，原告为此支出鉴定费用1900元。
另查明，***有一同胞弟弟翁孟挺，出生于1989年3月17日，其父母翁世万、王亚军均健在，分别出生于1954年9月3日、1963年8月16日，其未成年女儿戴羽欣出生时间为2012年5月28日。
还查明，涉案事故的出事地点系被告开元公司负责承包并施工，被告***系实际施工人，事发路面系从2017年3月开始施工，事发时还在施工中。
以上事实有原、被告提供的证据及双方当事人陈述、证人证言等在卷佐证。
另，2019年12月20日，被告向本院申请调取原告在其工作单位宁波亚曼达服饰有限公司的2017年5月至7月的工资情况，以及原告上班工作场所的监控视频录像。本院认为，被告的答辩及举证应当在举证期限及答辩期内进行，本案经两次起诉，时间跨度近两年，被告一直存有委托代理人，应当有充分的时间及必要的认知能力对其主张进行收集证据，现案件已庭审完毕，被告再向法院申请调取该证据，有故意拖延诉讼之嫌疑。退一步讲，即便本院调取了原告在2017年5月至7月期间的工资情况，因原告受伤系2017年8月4日，原告在本案中主张的误工费系2019年5月28日再次住院期间产生的误工费，2017年5月至7月期间的工资发放情况与本案无关。同理，关于原告上班工作场所监控视频录像，即便是调取了该录像，查明原告在定残后继续工作，亦无法据此推翻原告构成十级伤残的事实。综上，本院对被告主张调取前述证据的请求不予准许。
本院认为，本案的争议焦点有两点，一是宁波诚和司法鉴定所于2019年8月5日出具的鉴定意见是否可采信；二是原、被告双方各自应承担的责任比例。
关于争议焦点一，本院认为，涉案鉴定意见书的鉴定主体适格，程序合法，原告的伤情在内固定拆除前和拆除后进行过两次鉴定，均为十级伤残，且第一次鉴定后本起纠纷经本院调解，被告对原告伤情及鉴定内容已明知，本院在本案审理过程中，针对被告所提异议，亦就该鉴定意见的合理性及合法性问题书面向鉴定单位询问，该鉴定机构亦书面函告本院，被告也没有申请鉴定人出庭作证，现被告在无充分证据的前提下，对该鉴定意见不予认可，且再次提起重新鉴定之申请，系对原告伤情的漠视以及对司法资源的肆意浪费，故本院对其主张不宜支持。
关于争议焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。根据宁波市公安局交通警察局海曙大队的证明，原告驾驶电动车在海曙区行驶过程中，因施工单位施工致地面凸凹不平致使原告摔倒，并导致原告受伤及车辆损坏。被告开元公司作为该道路的建设施工单位，对涉案道路的施工及通行负有管理、维护职责，现涉案道路凸凹不平，对通行产生了一定的安全隐患，施工方理应积极引导当事人避开施工路面，避免发生各种意外事故。现被告开元公司未能举证证明其已尽到充分的管理职责，故其未尽管理义务，导致事故发生，存在过错，应对原告的损害后果承担相应的赔偿责任。从事故认定书所涉内容可知，事发时间8月4日下午16时50分左右，当时天气晴朗、能见度好，原告作为成年人在载人驾驶电动车过程中，行驶在自家附近熟悉的道路上，且此前已经多次通行于该路段，明知路面凸凹不平，但仍然强行载人骑行，未尽到相应的安全注意义务，导致骑车过程中摔倒，自身也存在一定的过失，应自负部分责任。另据当事人陈述，涉案事发路段系原告回家进出的必经路段，客观上避开该路段出行存有难度。故根据本案情况，本院酌情确定原告对自己的损害后果应负50%的责任，被告开元公司对原告造成的损害承担50%的赔偿责任。被告***系被告开元公司的施工负责人，在本案中无需对原告承担赔偿责任，在前案调解过程中自愿承担赔偿责任，系其对权利的自行处置，与本案无关，两被告内部责任区分可由其自行处理，且前案【案号为：（2019）浙0203民初5072号】处理的原告诉讼请求在本案中并未再次主张，故本案的处理与原已处理的部分无涉。
关于原告因本次事故损失的费用认定如下：
1.医疗费。原告主张医疗费用为9881.70元，被告对此无异议，经核算相关医疗费发票，本院予以确认。
2.交通费。原告主张交通费为197元，被告对此无异议，再结合原告的就医实际情况，本院酌情认定交通费为197元。
3.误工费。原告主张误工费为5989.30元，计算依据为宁波市在职职工工资标准乘以误工期限，经核实原告事发前实际打卡工资，本院对其误工期限内减少的工资予以核定，并结合鉴定载明的误工期限，酌情对其误工费损失核定为3886.50元，超出部分不予支持。
4.护理费。原告主张护理费为1782元，根据原告的住院天数、鉴定意见书确定的护理期限，住院期间的护理费可按以下方式计算为582元(70780元/年÷365天/年×3天),出院后的护理费可按以下方式计算为1163.50元(70780元/年÷365天/年×50%×12天),合计为1745.50元，对于原告主张的超出部分，本院不予支持。
5.住院期间伙食补助费。原告主张90元，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准及住院时间，本院对原告主张的本项损失90元予以确认。
6.营养费。原告主张营养费为450元，结合鉴定意见中的营养期限，本院对原告主张的本项损失予以确认。
7.伤残赔偿金。原告主张伤残赔偿金为120268元，根据司法鉴定所出具的鉴定意见书确定的伤残等级十级，结合本地上一年度城镇居民人均可支配收入和原告的年龄，本院确认残疾赔偿金应为120268元。
8.精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金为5000元，本院认为，原告因本起事故构成十级伤残，给原告方带来精神损害，根据过错程度和本案实际情况，本院酌情认定原告的精神损害抚慰金为2500元。
9.鉴定费。原告主张鉴定费为1900元，原告的主张有鉴定费发票为证，本院对1900元鉴定费予以确认。
10.被扶（抚）养人生活费。原告主张被扶（抚）养人生活费共计91780元，经核定，结合被扶（抚）养人年龄及人数，扶养人人数，以及原告伤残等级、定残时间、居住情况等，本院对原告之女儿、母亲、父亲的抚养费分别核定为22027.20元（36712元/年×10%×12年÷2）、36712元（36712元/年×10%×20年÷2）、29369.60元（36712元/年×10%×16年÷2），合计为88108.80元，超出部分的主张，本院不予支持。
11.服装损失。原告主张服装损失500元，但并未提供必要证据予以证实，本院结合原告摔倒受伤的事实，以及事发时系夏季，事故中衣物破损难以避免，本院结合案情酌情予以支持200元。
以上1至11项（不含第8项）款项合计为226727.50元。
综上，被告开元公司应承担其中的50%，计113363.75元，并另行承担赔偿原告精神损害抚慰金2500元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第九十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告慈溪市开元城市建设配套工程有限公司赔偿原告***医疗费9881.70元、交通费197元、误工费3886.50元、护理费1745.50元、住院期间伙食补助费90元、营养费450元、残疾赔偿金120268元、鉴定费1900元、被扶养人生活费88108.80元、服装损失200元，合计226727.50元中的50%，计113363.75元；
二、被告慈溪市开元城市建设配套工程有限公司赔偿原告***精神损害抚慰金2500元；
上述一、二项相加，被告慈溪市开元城市建设配套工程有限公司合计应赔偿原告***115863.75元，该款由被告慈溪市开元城市建设配套工程有限公司在本判决生效之日起十日内一次性履行完毕；
三、驳回原告***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4864元，减半收取计2432元，由原告***负担1232元，由被告慈溪市开元城市建设配套工程有限公司负担1200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。
审 判 员 毛建军
二〇一九年十二月二十七日
代书记员 徐巧娜
本案引用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第九十一条在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。
窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十七条第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
