某某、慈溪市开元城市建设配套工程有限公司地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终441号

上诉人（原审原告）：***，女，1983年3月22日出生，汉族，住宁波市海曙区。

委托诉讼代理人：陈君，宁波市海曙区明州法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：慈溪市开元城市建设配套工程有限公司。住所地：慈溪市白沙路街道水晶大厦1号楼〈3-1〉、〈3-2〉、〈3-3〉室。

法定代表人：徐安根，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：余蒙春，宁波市鄞州区开成法律服务所法律工作者。

原审被告：叶土根，男，1980年11月19日出生，汉族，住宁波市海曙区。

上诉人***因与上诉人慈溪市开元城市建设配套工程有限公司（以下简称开元公司）、原审被告叶土根地面施工损害责任纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初12283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日受理后，依法独任审理，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

***上诉暨答辩称：按照法律规定，开元公司履行了“设置明显标志和采取安全措施”的义务方可免责，开元公司没有证据证明其履行了前述义务，本案应推定开元公司过错成立。交警部门出具的道路事故认定书不能作为认定本案责任的依据。***无过错，不应减轻开元公司责任。鉴定程序合法，鉴定结论合理，不应重新鉴定。为此，请求：1.维持一审认定的医疗费、交通费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费；2.改判开元公司赔偿***误工费5898.30元、住院伙食补助费300元、营养费1500元、精神损害抚慰金5000元，合计12698.30元；3.改判开元公司共向***赔偿234999.30元；4.一、二审诉讼费由开元公司负担。

开元公司上诉暨答辩称：第一，***拆除内固定后，于2019年8月5日委托宁波诚和司法鉴定所进行伤残鉴定，经鉴定为十级伤残，鉴定过程中并没有通知开元公司及叶土根到场。***系右桡骨小骨骨折，经近两年的恢复，应该没有伤残等级。该鉴定仅仅靠经验来评定伤残等级。鉴定程序违法，不应采信。开元公司和叶土根向一审法院申请重新鉴定，但一审法院不予准许，显失公平。第二，开元公司承接横街镇万华村前徐道农村生活污水工程项目，开工前在村里进行了公示，并在施工中设置明显标志。叶土根作为现场施工负责人，也委派安全人员管理现场施工。2017年8月4日施工即将完毕，由于施工场地有进出施工车辆，没有将标志立在道路中央，但开元公司指派的安全管理人员在现场指挥。第三，***在施工期间多次骑电瓶车出入。开始时听从开元公司管理人员指挥，将电瓶车停放在指定的地方，但在2017年8月4日不听劝阻多次进出施工现场，***明知道路凹凸不平还载其女儿驾驶电瓶车导致自己受伤。因此，***受伤系其自身原因造成，应自负全部责任。第四，在道路施工期间，与***同村居住的几百个其他村民都没有发生受伤事故，为何仅***受伤？明显有不合理因素存在。第五，在（2019）浙0203民初5072号案件中已经赔付鉴定费。第六，***在一审法院审理过程中变更诉讼请求，推翻原来交警认定的事实，因此不能按交通事故认定的责任进行处理。为此，请求：1.撤销原判；2.判决驳回***的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由***负担。

叶土根未发表意见。

***向一审法院起诉请求：判令开元公司和叶土根赔偿***医疗费9881.70元、交通费197元、误工费5898.30元、住院护理费582元、出院护理费用1200元、住院伙食补助费90元、营养费450元、十级伤残赔偿金120268元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元、被扶养人女儿戴羽欣生活费23862.80元、父亲翁世万扶养费31205.20元、母亲王亚军扶养费36712元，服装损失500元，上述合计237747元的50％计118873.50元。一审审理中，***变更诉讼请求：要求开元公司和叶土根赔偿***合计损失237747元（即按照100%计算）。

一审法院认定事实：2017年8月4日下午约16时50分左右，***载其女儿驾驶电动车行驶至海曙区（系***居住地附近），因路面凸凹不平导致***跌倒，致***受伤、所骑电瓶车受损。该起事故经交警部门认定，以***驾驶非机动车未确保安全、施工方叶土根未放置安全警示标志为由，认定***及施工方叶土根各自为本起事故承担同等责任。***于事故当日被送往宁波市第一医院住院治疗，被诊断为右桡骨小骨骨折。经治疗，于2017年8月11日出院。2018年2月8日，***在有内固定存在的情况下委托宁波诚和司法鉴定所对受伤部位进行残疾鉴定，并要求对其误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行评估。该鉴定所于2018年2月12日出具鉴定意见，鉴定伤残等级为十级，建议伤后的护理期为2个月，误工期为4个月，营养期为2个月，后续治疗费以实际发生为准。***依据此鉴定向一审法院提起侵权责任纠纷之诉，案号为（2018）浙0203民初3250号。审理中，开元公司和叶土根申请重新鉴定，一审法院审查后依法委托宁波崇新司法鉴定所对***伤残等级等予以重新鉴定，该机构于2018年10月26日向一审法院出具终止鉴定函，认为有内固定存在影响关节屈伸，不符合鉴定时限要求，故决定终止鉴定。2019年4月12日，一审法院依申请依法口头裁定准许***撤回起诉，并记录在案。之后一审法院就***主张的与伤残等级无关的损失进行调解，并于2019年4月19日出具（2019）浙0203民初5072号民事调解书，载明由叶土根赔偿***因本起事故造成的如下损失：医疗费20421.36元、交通费1500元、住院期间护理费1080元、出院期间护理费6000元、住院期间伙食补助费180元、误工费21860元、营养费1800元、鉴定费3300元，前述合计56221.36元的50%，计28110.68元，于2019年4月29日前偿付完毕，***因本起事故造成的拆除内固定所需要的后续治疗费，以及可能存在的残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失，待实际发生后由***依法另案主张。2019年5月28日，***再次住院，并于次日行拆除内固定手术，共支出医疗费9881.70元，于5月30日出院。手术后，***再次前往宁波诚和司法鉴定所对其伤残等级等事项申请鉴定，2019年8月5日，该鉴定所出具鉴定意见认为：***因交通事故致右桡骨小头骨折等，经手术治疗，目前遗留右肘关节活动功能部分受限，评定其致残等级为十级伤残，建议***第二次手术期间的休养时间为1个月，护理时间为0.5个月，营养期为0.5个月，***为此支出鉴定费用1900元。另查明，***有一同胞弟弟翁孟挺，出生于1989年3月17日，其父母翁世万、王亚军均健在，分别出生于1954年9月3日、1963年8月16日，其未成年女儿戴羽欣出生时间为2012年5月28日。还查明，涉案事故的出事地点系开元公司负责承包并施工，叶土根系实际施工人，事发路面系从2017年3月开始施工，事发时还在施工中。

一审法院认为，本案的争议焦点有两点，一是宁波诚和司法鉴定所于2019年8月5日出具的鉴定意见是否可采信；二是各方当事人应承担的责任比例。关于争议焦点一，一审法院认为，涉案鉴定意见书的鉴定主体适格，程序合法，***的伤情在内固定拆除前和拆除后进行过两次鉴定，均为十级伤残，且第一次鉴定后本起纠纷经一审法院调解，开元公司和叶土根对***伤情及鉴定内容已明知，一审法院在本案审理过程中，针对开元公司和叶土根所提异议，亦就该鉴定意见的合理性及合法性问题书面向鉴定单位询问，该鉴定机构亦书面函告一审法院，开元公司和叶土根也没有申请鉴定人出庭作证，现开元公司和叶土根在无充分证据的前提下，对该鉴定意见不予认可，且再次提起重新鉴定之申请，系对***伤情的漠视以及对司法资源的肆意浪费，故一审法院对其主张不宜支持。关于争议焦点二，一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。根据宁波市公安局交通警察局海曙大队的证明，***驾驶电动车在海曙区行驶过程中，因施工单位施工地面凸凹不平致使***摔倒，并导致***受伤及车某。开元公司作为该道路的建设施工单位，对涉案道路的施工及通行负有管理、维护职责，现涉案道路凸凹不平，对通行产生了一定的安全隐患，施工方理应积极引导当事人避开施工路面，避免发生各种意外事故。现开元公司未能举证证明其已尽到充分的管理职责，故其未尽管理义务，导致事故发生，存在过错，应对***的损害后果承担相应的赔偿责任。从事故认定书所涉内容可知，事发时间8月4日16时50分左右，当时天气晴朗、能见度好，***作为成年人在载人驾驶电动车过程中，行驶在自家附近熟悉的道路上，且此前已经多次通行于该路段，明知路面凸凹不平，但仍然强行载人骑行，未尽到相应的安全注意义务，导致骑车过程中摔倒，自身也存在一定的过失，应自负部分责任。另据当事人陈述，涉案事发路段系***回家进出的必经路段，客观上避开该路段出行存有难度。故根据本案情况，一审法院酌情确定***对自己的损害后果应负50%的责任，开元公司对***造成的损害承担50%的赔偿责任。叶土根系开元公司的施工负责人，在本案中无需对***承担赔偿责任，在前案调解过程中自愿承担赔偿责任，系其对权利的自行处置，与本案无关，开元公司和叶土根内部责任区分可由其自行处理，且（2019）浙0203民初5072号案件处理的***诉讼请求在本案中并未再次主张，故本案的处理与原已处理的部分无涉。关于***因本次事故损失的费用认定如下：1.医疗费。***主张医疗费用为9881.70元，开元公司和叶土根对此无异议，经核算相关医疗费发票，一审法院予以确认。2.交通费。***主张交通费为197元，开元公司和叶土根对此无异议，再结合***的就医实际情况，一审法院酌情认定交通费为197元。3.误工费。***主张误工费为5989.30元，计算依据为宁波市在职职工工资标准乘以误工期限，经核实***事发前实际打卡工资，一审法院对其误工期限内减少的工资予以核定，并结合鉴定载明的误工期限，酌情对其误工费损失核定为3886.50元，超出部分不予支持。4.护理费。***主张护理费为1782元，根据***的住院天数、鉴定意见书确定的护理期限，住院期间的护理费可按以下方式计算为582元（70780元/年÷365天/年×3天），出院后的护理费可按以下方式计算为1163.50元（70780元/年÷365天/年×50%×12天），合计为1745.50元，对于***主张的超出部分，一审法院不予支持。5.住院期间伙食补助费。***主张90元，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准及住院时间，一审法院对***主张的本项损失90元予以确认。6.营养费。***主张营养费为450元，结合鉴定意见中的营养期限，一审法院对***主张的本项损失予以确认。7.伤残赔偿金。***主张伤残赔偿金为120268元，根据司法鉴定所出具的鉴定意见书确定的伤残等级十级，结合本地上一年度城镇居民人均可支配收入和***的年龄，一审法院确认残疾赔偿金应为120268元。8.精神损害抚慰金。***主张精神损害抚慰金为5000元，一审法院认为，***因本起事故构成十级伤残，给***方带来精神损害，根据过错程度和本案实际情况，一审法院酌情认定***的精神损害抚慰金为2500元。9.鉴定费。***主张鉴定费为1900元，***的主张有鉴定费发票为证，一审法院对1900元鉴定费予以确认。10.被扶（抚）养人生活费。***主张被扶（抚）养人生活费共计91780元，经核定，结合被扶（抚）养人年龄及人数，扶养人人数，以及***伤残等级、定残时间、居住情况等，一审法院对***之女儿、母亲、父亲的抚养费分别核定为22027.20元（36712元/年×10%×12年÷2）、36712元（36712元/年×10%×20年÷2）、29369.60元（36712元/年×10%×16年÷2），合计为88108.80元，超出部分的主张，一审法院不予支持。11.服装损失。***主张服装损失500元，但并未提供必要证据予以证实，一审法院结合***摔倒受伤的事实，以及事发时系夏季，事故中衣物破损难以避免，一审法院结合案情酌情予以支持200元。以上1至11项（不含第8项）款项合计为226727.50元。综上，开元公司应承担其中的50%，计113363.75元，并另行承担赔偿***精神损害抚慰金2500元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第九十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、开元公司赔偿***医疗费9881.70元、交通费197元、误工费3886.50元、护理费1745.50元、住院期间伙食补助费90元、营养费450元、残疾赔偿金120268元、鉴定费1900元、被扶养人生活费88108.80元、服装损失200元，合计226727.50元中的50%，计113363.75元；二、开元公司赔偿***精神损害抚慰金2500元；上述一、二项相加，开元公司合计应赔偿***115863.75元，该款由开元公司在本判决生效之日起十日内一次性履行完毕；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费4864元，减半收取计2432元，由***负担1232元，开元公司负担1200元。

二审中，当事人没有提交新证据。开元公司申请对***的伤残等级重新鉴定。本院认为，开元公司提出的理由不符合重新鉴定的情形，本院依法对其重新鉴定申请不予准许。

本院认为，***驾驶电动车在海曙区行驶过程中摔倒受伤。涉案事故的发生地点系开元公司承包并正在施工的道路，叶土根系开元公司的施工现场负责人。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。涉案事故经交警部门认定，***驾驶非机动车未确保安全、施工方叶土根未放置安全警示标志，认定***及施工方叶土根各自为本起事故承担同等责任。该道路事故认定书合法有效，根据该道路事故认定书施工方未放置安全警示标志，开元公司也未能举证证明设置明显标志和采取安全措施，依法应承担侵权责任；***驾驶非机动车未确保安全，有相应过错，依法应减轻开元公司的责任。一审法院根据本案实际情况酌情认定开元公司对***的损失承担50%赔偿责任，并无不当。开元公司认为鉴定意见书不应采信，主张应重新鉴定。经审查，宁波诚和司法鉴定所具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论无明显依据不足之情形。一审审理过程中，针对开元公司所提出的鉴定意见不客观、程序不合法问题书面向该鉴定机构询问，该鉴定机构向一审法院出具情况说明，对鉴定意见的准确性及程序的合法性进行了说明。故一审法院对鉴定意见予以采信，亦无不当。虽然（2019）浙0203民初5072号民事调解书包含鉴定费，但***在本案中主张的鉴定费是在其后新发生的，一审法院予以认定符合法律规定。一审法院认定的误工费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金符合法律规定。

综上所述，***和开元公司的上诉，均缺乏依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5299元，由上诉人***负担2682元，上诉人慈溪市开元城市建设配套工程有限公司负担2617元。

本判决为终审判决。

审 判 员　　张　敏

二〇二〇年四月十日

代书记员　　程永静