郑州鑫路建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫15民终6194号 上诉人(原审被告)：郑州鑫路建设有限公司，住所地：郑州市中原区航海西路7号院1号楼。统一社会信用代码：914101006794856568。 法定代表人：陈拿拿，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，河南金博大律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年3月22日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年11月5日出生，汉族，住河南省信阳市固始县。 上诉人郑州鑫路建设有限公司因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初6763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑州鑫路建设有限公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑州鑫路建设有限公司上诉请求：1、依法撤销原判决第二项，改判为驳回被上诉人***对上诉人鑫路公司的诉讼请求。2、依法判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、原判决未查明被上诉人***对被上诉人***存在挂靠行为是明知的，属认定基本事实不清。***在诉状中和庭审中均明确表示，对于***以鑫路公司名义承接、发包案涉工程的事实是事先明知的，在建设工程发、承包活动中，对借用资质是否明知是认定合同履行相对方的必要参照因素。当借用资质存在时，若对方明知合同的实际履行主体不是被挂靠人而是挂靠人时仍然选择发、承包活动的，应当认定该合同实际相对方为挂靠人和对方，被挂靠人并不是该法律关系的参与主体。2、原判决未查明本案不存在表见代理情形，属认定事实不清。因原判决未查明***事先明知存在借用资质的事实，仅以案涉合同盖有“鑫路建设公司第六项目部”**就认定鑫路公司应当承担责任是明显错误的。***明知***和鑫路公司之间为借用资质关系，即***明知***只是借用鑫路公司资质，案涉工程实际是由***承包施工，***和鑫路公司之间不存在代理行为，更不存在表见代理情形。3、原判决未查明案涉施工合同相对方为***和***，属认定基本事实不清。在***事先明知***只是借用鑫路公司资质，案涉工程实际是由***承包施工的前提下，从工程承接、施工到领款、结算均是与***直接进行，鑫路公司均未参与。即无论从***、***建立合同关系的真实意思表示，还是从案涉施工合同的实际履行情况，均可判断鑫路公司并不是案涉施工合同的相对方。4、原判决未***路公司未参与案涉工程、未获取任何利益，属认定基本事实不清。鑫路公司未参与案涉工程的经营管理，工程款由发包方单位直接向***支付后由***直接向***支付，均未经过鑫路公司，鑫路公司亦未向***收取任何管理费用。5、原判决认定鑫路公司承担连带责任没有事实及法律依据。连带责任系侵权法律关系中一种比较严重的责任方式，须有法律规定或者当事人约定。本案系建设工程施工合同纠纷，并非侵权纠纷。根据一审判决查明的事实，***借用鑫路公司的资质承包工程，与鑫路公司成立挂靠关系，目前没有法律规定出借资质与借用资质的主体承担连带责任。从本案的合同约定看，合同中亦未约定鑫路公司对***的质保金承担连带责任。故***请求鑫路公司承担连带责任的理由没有事实和法律依据。综上，原判决认定基本事实不清，认定鑫路公司承担连带责任没有事实及法律依据。上诉人请求二审法院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。 ***答辩称，在政府机构组织会议的会议纪要上有被答辩人项目经理的签字，并且该会议纪要也经过公路管理局领导签字。对于被答辩人所陈诉的未参与案涉工程的经营管理，这是不符合事实的，实际上被答辩人在施工过程中，派项目经理来过两次。该会议纪要答辩人可以提交。 ***向一审法院起诉请求：判令二被告共同支付原告172847.12元质量保修金及利息（自2017年8月28日起至2020年8月19日按同期银行贷款利率计息，自2020年8月20日起按同期贷款市场报价利率计息至该款支付完毕之日止）．。 一审法院认定事实：2013年，被告***借用被告鑫路建设公司的资质承接了平桥区黑马石大道新建工程。2013年4月27日，被告***以鑫路建设公司黑马石大道项目部的名义与原告***签订《施工合同》，***将该项目中的15厘米稳定碎石基层、缘侧石、花坛及人行道砖的生产加工、运输、铺设施工等工程事项转包给原告，该合同上同时有“鑫路建设公司第六项目部”的签章和“***”的签名。2017年7月26日，在平桥区市政管理局副局长***、所长游之升的见证下，原告与该项目现场负责人代**对工程价款进行了结算，结算后，被告陆续支付了大部分工程款，余172847.12元质量保修金至今未付。 一审法院认为，被告***欠原告***172847.12元质量保修金事实清楚，***与原告签订的《施工合同》在第八条中约定：质量保修金待质量缺陷责任到期后一次性支付给乙方（注：即原告）。该约定就质量保修金的返还期限属于约定不明，应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第八条的相关规定，即自建设工程通过竣工验收之日起满二年返还。原告在诉状中称“案涉工程项目在2016年5月左右完工交付”，被告***在庭审时就此并未提出异议，因此***最迟应在2018年5月31日返还，现其逾期返还，应按照法律规定承担逾期返还利息；被告鑫路建设公司将其资质出借给被告***用以承接案涉工程，且原告与***之间签订的《施工合同》盖有“鑫路建设公司第六项目部”的公章，因此就原告诉请的债权，鑫路建设公司应承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第八条的规定，判决：一、被告***自判决生效之日起五日内返还原告***质量保修金172847.12元，并自2018年6月1日起以172847.12元为基数、按年利率3.85％支付利息至欠款清偿完毕之日止；二、被告郑州鑫路建设有限公司对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。本案受理费减半收取计1878元，由二被告连带负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 被上诉人***提交了代**、***作为施工单位代表参与的会议纪要一份，拟证明上诉人郑州鑫路建设有限公司参与项目的管理，应当承担连带责任。上诉人郑州鑫路建设有限公司质证称：该会议纪要为复印件，真伪不明，代**、***与上诉人无任何关系，且其上无任何个人及单位的签章，对其真实性和证明目的都不予认可，无法证明上诉人实际参与了案涉工程的管理。本院对该证据认定如下：该份会议纪要为复印件，不符合证据的形式要件，且无鑫路公司的签章或工作人员的签名，不能达到证明目的，本院不予采信。 二审另查明，2013年4月27日，***与郑州鑫路建设有限公司黑马石大道项目部签订的《施工合同》中加盖的郑州鑫路建设有限公司第六项目部公章并未在公安部门备案，鑫路公司亦对该公章不认可。二审查明其他事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是上诉人郑州鑫路建设有限公司是否应当对案涉172847.12元的质量保修金承担连带还款责任。***与***之间签订《施工合同》，***在甲方处签名并加盖郑州鑫路建设有限公司第六项目部公章，但是该盖并未备案，郑州鑫路建设有限公司主张该章非其公司公章，也未授权***对外缔结任何合同，***非其公司员工，不能代表郑州鑫路建设有限公司，且郑州鑫路建设有限公司对案涉工程从未参与，也未与***之间产生任何交集。***亦未能举证证明郑州鑫路建设有限公司系其合同相对方，也无证据证明***、郑州鑫路建设有限公司第六项目部有代理郑州鑫路建设有限公司对外缔约的权利，故其要求郑州鑫路建设有限公司对案涉款项承担连带责任无事实和法律依据。 综上所述，郑州鑫路建设有限公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初6763号民事判决第一项，即被告***自判决生效之日起五日内返还原告***质量保修金172847.12元，并自2018年6月1日起以172847.12元为基数、按年利率3.85％支付利息至欠款清偿完毕之日止； 二、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初6763号民事判决第二项； 三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3757元，减半收取1878元，二审案件受理费3757元，均由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　马　勇 审 判 员　姚　涛 二〇二一年十二月二十九日 法官助理　高　星 书 记 员　***