某某与山东恒久集团公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)鲁04民终578号

上诉人（原审原告）：**，个体工商户。

委托代理人：李军，山东法扬律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东恒久集团公司。住所地：枣庄市市中区青檀南路。

法定代表人：王锦国，总经理。

委托代理人：郭玮炜，山东龙头律师事务所律师。

原审被告：王锦国，系山东恒久集团公司总经理。

原审第三人：枣庄立世装饰工程有限公司。住所地：枣庄市市中区光明路军分区北门西邻。

法定代表人：李丽，董事长。

上诉人**、上诉人山东恒久集团公司（以下简称恒久集团）因建设工程施工合同纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2015）市中民初字第329号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2010年7月30日，恒久集团作为发包人与承包人枣庄立世装饰工程有限公司(以下简称立世公司)签订了《建设工程施工合同》，主要约定“工程名称：山东银座佳驿酒店枣庄文化路店装修及安装工程，工程地点：山东省枣庄市文化路56号，工程内容及规模：装饰装修、强弱电安装、给排水、暖气等；工程承包范围：施工图纸内的全部土建地面找平镶贴、装饰装修、强弱电安装、给排水、暖气及消防工程施工的配合；开工时间：2010年8月5日，竣工时间：2010年10月16日；合同价款：人民币174万元；工程款支付：支付方式为本合同签订后按济南银座拨款到发包方账后7日内预付合同暂定总价款的20%给承包方，工程进度到总工程量的50%后付暂定工程款的30%，工程进度到总工程量的80%后付暂定款的20%，工程竣工通过国家有关部门验收并提报完整的竣工结算资料后十个工作日内付暂定工程款的15%，余款待工程审计完成后，一年内付至本工程结算审定造价的95%，余5%作为质保金，工程质保期满一年内，无质量问题，一次性付清；补充条款：根据工程需要，承包方必须按照合同签订工期完工，如提前竣工，发包方支付承包方5000元人民币作为奖励，每逾期一天，承包方自愿接受发包方罚款2000元人民币，直至竣工为止，如发包方现场安排的超出合同范围的工程量，发包方另行制定工期并加入到总工期中，承包方必须保质保量的按期（合理工期）完工；承包方必须在工程项目竣工验收合格后的一个月内按时提报完整的竣工结算资料，未按时提供竣工资料的按《限期提报竣工结算通知书》规定日期每逾期一天，承包方自愿接受向甲方罚款1000元人民币，直至提报完整为止，审计费（包括一审和二审）按审减值固定比例支付，合计审减值占报审额比例在5%之内的，不支付审计费用，超过报审值5%的，按超5%部分的5%收取审计费，由施工单位承担；本工程质保期为2年（装修工程为1年）；竣工结算时按合同价让利发包方人民币2万元；等等”。在合同的发包方签章处加盖了恒久集团合同专用章，并由王锦国作为委托代理人签字确认；承包方签章处加盖了立世公司合同专用章，并由**作为委托代理人签字确认。合同签订后，立世公司对山东银座佳驿酒店枣庄文化路店装修及安装工程进行了施工，现该工程已交付使用。2014年12月14日，济南中建建筑设计院有限公司对山东银座佳驿酒店枣庄文化路店工程结算进行了审核，出具了济南中建审字【2014】第107号《造价咨询报告书》，根据其审核，“承包单位报审值为2529919.15元，审定结算值1879078.23元，审减650840.92元，并经建设单位、施工单位共同签章确认，足以公允的反映了贵单位工程的实际工程造价情况”。恒久集团作为建设单位、立世公司作为施工单位在《工程结算审核定案表》上签字确认，根据工程造价审核，山东银座佳驿酒店枣庄文化路店增项及其他的原报金额为571626元，审定金额为87426.91元；合同包干价原报金额为1958293.15元，审定金额为1811651.32元；合同让利2万元；合计原报金额为2529919.15元，审定金额为1879078.23元，审减金额为650840.92元。2014年12月14日，恒久集团（甲方）与立世公司（乙方）签订《装修工程结算协议》一份，主要约定“2010年7月30日，甲方将山东银座佳驿酒店枣庄文化路店装修及安装工程发包给乙方施工。由于在施工期间未能按照规定工期完工，部分工程质量存在问题，致使项目总发包单位山东银座佳驿酒店有限公司迟迟未能决算验收。为加快本工程项目验收决算进程，现甲、乙双方达成如下协议：一、甲乙双方制作施工项目决算验收所需的工程决算资料，乙方报送甲方经审计后的价格为1879078.23元（未扣除任何费用）；二、在总发包单位审计工程款期间，未向甲方付款前，乙方承诺不以任何理由向甲方催要工程款，不以任何理由向甲方提起诉讼。甲方承诺在总发包单位拨款后，根据拨款比例将乙方工程款拨付给乙方。但总发包单位因为乙方的违约行为向甲方提出异议或提起诉讼，乙方在违约范围内应当承担相应的责任……”。在协议的签章处，甲方加盖了恒久集团公章，乙方由**签字确认。2014年12月20日，立世公司作为甲方与乙方**签订《债权转让协议》一份，约定“一、截止本协议签署日前，债务人恒久集团拖欠甲方工程款共计约57万元未付（相关合同、协议、债权凭证附后）；二、现甲方将以上债权转让给乙方，乙方同意受让；三、以后与债务人结算时甲方予积极配合（包括但不限于提出申请、加盖公章等），以结算审核欠款为准，乙方可独立向债务人恒久集团提起诉讼，独立行使诉讼权，接收、领取执行款物等；……”。转让协议签订后，**以要求恒久集团、王锦国支付所欠工程款为由，于2015年1月20日诉至法院。庭审中，恒久集团主张已支付立世公司工程款134万元，为此提交了加盖立世公司财务专用章的收据六份、李勇出具的借据一份、李勇签字确认的收款条四份以及恒久集团工程付款预算单一份。上述凭证记载款项共计金额134万元，立世公司对此予以认可。在2010年12月3日恒久集团工程付款预算单中，由李勇作为经办人申请支付工程量达到50%的进度款，马磊作为部门主管签署意见“工程进度将近50%，为了赶工期，提前支付中期进度款”。恒久集团主张因立世公司严重延误工期，被建设单位山东银座佳驿酒店有限公司索赔违约金30万元，为此提交了工程联系单、施工计划、违约处罚通知、承诺书以及违约索赔通知单。在2015年2月3日山东银座佳驿酒店有限公司向恒久集团下达的《工程施工延误工期违约索赔通知单》中记载“存在的延误事实：枣庄文化路项目装修改造工程恒久集团承诺于2010年12月20日完工，事实上工程竣工验收时间为2011年8月30日，致使项目延期交付使用；索赔依据：合同条款、承诺、规范；索赔金额：人民币30万元；相关要求：恒久集团向山东银座佳驿酒店有限公司提供关于未结工程款中扣除违约赔偿款30万元的承诺书后，双方再行协商办理剩余工程款结算事宜”。2015年3月18日，恒久集团向山东银座佳驿酒店有限公司出具《承诺书》一份，承诺“1、我公司对于2012年11月8日就贵方对于工程部分不合格项目进行维修所产生的6万元费用由我公司承担，且同意贵公司在我公司应收工程款余额中直接扣除的《情况说明》予以再次确认。2、我公司同意对工期延误罚款和上述1中所涉及维修项目之外的已由贵公司垫资维修项目的维修费用等采取一揽子解决的办法，并同意贵公司在我公司未结工程款余额中直接扣除工期延误罚款和贵公司已垫支的维修费，合计人民币叁拾万元整”。在《承诺书》的下方，由恒久集团注明“扣除罚款后，剩余878335元的未领取工程款双方同意继续商定付款时间”。在该内容上加盖了“山东银座佳驿酒店有限公司工程部”印章。**主张工期延误是由于恒久集团未按照合同约定提供图纸及拨付工程款，为此提交了立世公司向恒久集团提出的延期申请和拨款申请，在上述申请上签有“马磊”或“冯玉彦”的名字。恒久集团主张本案所涉装饰装修工程存在质量问题，并主张因维修产生的费用为347635.53元。恒久集团为此提交了工程联系单、照片以及维修工程的审计报告。**对此不予认可，主张工程不存在质量问题，并称从未收到过该工程联系单，照片也无法证明工程存在质量问题，恒久集团提交的审计报告实际是工程预算书，且所编制的单位是枣庄分公司不具有主体资格，该预算书也是恒久集团单方面制作的。恒久集团主张本案所涉工程审计费用共计167101.45元，认为该费用应从工程款中予以扣除，为此恒久集团提交了山东银座佳驿酒店有限公司工程部出具的《审计费用证明》一份。**认为恒久集团提交的《审计费用证明》形式要件不合法，审计费应当提交正式发票，且本案所涉工程的审计费已由**承担完毕并交给相关审计部门。**主张恒久集团要求其垫付了审计费35000元，并为恒久集团垫付了食宿、交通等费用，合计5万元，认为该费用应当由恒久集团承担。为此**提交了署名为“马彬”、“刘西刚”的证明，恒久集团对此不予认可。**主张在签订施工合同时约定结算的时候让利2万元抵扣税款，恒久集团对此不予认可，主张让利和税没有关系。

原审法院认为：第三人立世公司与被告恒久集团签订的《建设工程施工合同》，以及原告**与第三人立世公司签订的《债权转让协议》，均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应为合法有效。虽然庭审中被告恒久集团辩称未收到债权转让通知，但原告**通过诉讼的方式向债务人恒久集团履行了通知义务，该债权转让协议应是合法有效。原、被告及第三人对于本案所涉工程审计数额1879078.23元无异议，本院予以确认；被告恒久集团与第三人立世公司对于已支付工程款134万元无异议，予以确认。

本案的争议焦点一，被告恒久集团主张的工期延误违约金及承担问题。《建设工程施工合同》对本案所涉工程的工期进行了约定，但工程未能按照合同约定工期完成施工。被告恒久集团主张是立世公司施工工人太少等原因造成的工期延误，原告**主张是因为被告恒久集团未按照合同约定提供图纸及拨付工程款原因才导致的工程延期。虽然《建设工程施工合同》中对工期延误的违约责任进行了约定，恒久集团也主张立世公司的施工负责人李勇曾出具了“延期按一天一万元赔偿”的承诺，但在恒久集团与**作为立世公司代理人签订的《装修工程结算协议》中，双方重新约定“总发包单位因为乙方的违约行为向甲方提出异议或提起诉讼，乙方在违约范围内承担相应责任”。现建设单位山东银座佳驿酒店有限公司因本案所涉工程工期延误向恒久集团索赔违约金30万元并要求从未付工程款中直接扣除。在**主张因恒久集团未按照合同约定提供图纸及拨付工程款而导致工程延期，并为此提交了有恒久集团工作人员“马磊”、“冯玉彦”签收的延期申请及拨款申请，而恒久集团对此未能提供充分证据证明按期拨付了工程款的情况下，原审法院认为，对于工程延期原因双方均未能举证证明，建设单位主张的延期违约金应由立世公司及恒久集团共同承担，酌定由双方各自承担50%。

本案的争议焦点二，被告恒久集团主张的审计费用的承担问题。被告恒久集团主张因审计本案所涉工程共产生的审计费用167101.45元应从工程款中扣除，并为此提交了山东银座佳驿酒店有限公司工程部出具的《审计费用证明》一份。原告**主张已由其垫付了审计费用35000元，并为此提交了署名为“马彬”、“刘西刚”出具的《证明》一份。原、被告对对方的主张均不予认可。而《建设工程施工合同》对于审计费用的负担问题进行了明确的规定，即“审计费按审减值固定比例支付，合计审减值占报审额比例在5%之内的，不支付审计费用，超过报审值5%的，按超5%部分的5%收取审计费，由施工单位承担”。本案所涉工程报审值为2529919.15元，审定值为1879078.23元，审减值为650840.92元。审减值超出了报审值的5%，审计费应当按照超出5%部分的5%由施工方即立世公司负担，即应由立世公司负担审计费26217.25元（650840.92元－2529919.15元×5%）×5%，按照合同约定，该费用应从工程款中扣除。

本案的争议焦点三，被告恒久集团主张因工程质量不合格而产生的维修费用的承担问题。恒久集团主张立世公司施工过程中存在大量质量问题，为此提交了工程联系单、照片等证据证明，并提交了《安装工程预算书》一份用以证明因维修不合格工程支出维修费用347635.53元。**及立世公司对此均不予认可。恒久集团提供的上述证据均无法直接证实立世公司所施工的工程存在质量问题，其提交的《安装工程预算书》也无法证明因立世公司施工工程存在质量问题而实际产生了维修费用347635.53元。恒久集团在2015年3月18日向山东银座佳驿酒店有限公司出具《承诺书》中所承诺同意从未结工程款中扣除的6万元维修费用，亦是恒久集团单方承诺，未能提供其他证据予以佐证。综上，对于恒久集团主张的立世工程施工工程存在质量问题，并因质量问题而产生的维修费用，因未能提供充分证据予以证实，不予采信。

至于原告**所主张的为被告恒久集团垫付了审计费、食宿费等共计5万元，因被告恒久集团不予认可，原告**亦未提供充分证据予以证明，不予采信。原告**主张签订《建设工程施工合同》时约定让利2万元用以折抵税款，被告恒久集团不予认可，该约定也不符合我国税收政策，因此不予采信，应由**在被告恒久集团支付工程款时向恒久集团开具相应的发票。原告**要求被告承担未付工程款利息的主张，因恒久集团与立世公司一直未对工程款进行结算，未确定工程款结算期限，所以对于要求支付利息的主张，不予支持。本案债权转让合同纠纷所依据的建设工程施工合同系被告恒久集团与第三人立世公司之间达成的合同关系，被告王锦国系恒久集团的法定代表人，原告**要求被告王锦国共同承担付款责任无事实及法律依据，不予支持。综上，被告恒久集团应当向原告**支付的剩余工程款数额为362860.98元（1879078.23元－134万元－15万元－26217.25元）。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告山东恒久集团公司给付原告**工程款人民币362860.98元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告**其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9490元，保全费3770元，合计13260元，原告**负担4183元，被告山东恒久集团公司负担9077元。

上诉人**不服一审判决，上诉称：一、原审法院认为，建设单位主张的延期违约金应由立世公司及恒久集团共同承担，酌定由双方各自承担50%是错误的。被上诉人没有按照合同约定履行付款义务、肆意要求上诉人增加合同外工程项目、没有按约定提供施工图纸，是工程延期的原因。因此，即使建设单位主张的延期违约金，也应当由恒久集团全部承担。建设单位主张的延期违约金系待定状态，并没即该款项被上诉人并没有实际支付，该笔款项本身就存在争议，具体数额不能确定。原审法院认定了尚未发生的事情，显然错误。二、原审法院认定被上诉人在支付剩余工程款中扣除审计费用26217.25元，是错误的。因为，上诉人于204年12月26日代替第三人向审计公司交纳了25200元。因此，原审法院不应当在应付剩余工程款中再予以扣除审计费26217.25元。综上，请求依法查明事实，公正判决。

上诉人恒久集团答辩称：**所称与事实不符，一审的证据中，**及立世公司实际施工的项目经理出具的承诺书及工程结算协议，自认未能按照规定工期完工，工程质量存在问题，发包方银座佳驿公司开具的罚款应由**承担。**称30万元罚款属于待定状态与事实不符。发包方银座佳驿酒店尚有工程款未拨付，因为罚款和违约赔偿未结算，30万元罚款在已拨工程款内扣除，已向恒久公司下达通知，恒久公司在通知单中签字确认，该30万元罚款已实际发生。**称已预交了26000元的审计费，虽然有收据复印件，不能证明费用是其交纳。**的上诉理由不能成立，请求驳回**的上诉请求。

原审被告王锦国针对**的上诉答辩称：本案与我无关，我是恒久的法定代表人。

上诉人恒久集团不服一审判决，上诉称：一审法院认定事实错误。一、一审法院认为在恒久集团与**作为立世公司代理人签订的《装修工程结算协议》中，“总发包单位因为乙方的违约行为向甲方提出异议或提起诉讼，乙方在违约范围内承担相应责任”是对之前立世公司施工负责人李勇曾出具承诺“延期一天一万元赔偿”的重新约定属于事实认定错误。二、对于工程延期的原因，一审法院认为“由于双方均未能举证证明，建设单位主张的延期违约金应由立世公司和恒久公司共同承担，并酌定双方各自承担50%”，在证据认定和事实认定方面存在疏漏。三、一审法院对恒久集团主张的因工程质量不合格而产生的维修费用的承担问题因证据不充分而未予以采信存在事实认识错误。综上，请求依法改判驳回**的全部诉讼请求。

上诉人**答辩称：我方对李勇出具的承诺书不予认可，双方在2014年12月14日签订了一份结算协议。结算协议在后，是对结算工程款的重新约定，否定了承诺书，承诺书不具效力。工程存在延期的原因在恒久公司，恒久集团没有及时拨付工程款，导致装修工人不能工作。银座佳驿酒店于2011年开业经营，恒久公司提交了2015年3月佳驿酒店的罚款证明，根据法律规定及交易习惯，该酒店营业了四年不会再出具工程延期的罚款或质量问题的罚款。如出现质量不合格也不是立世公司施工的范围，是恒久集团自行施工的。综上，请求驳回恒久集团公司的上诉请求，支持**的上诉请求。

原审被告王锦国针对恒久集团的上诉陈述称：本案实际施工人是李勇，李勇欠**的借款，将债权转给了**，具体施工的事实**不清楚。**为了决算出具了承诺书，与李勇的承诺书不冲突。立世公司施工的质量存在问题和延期问题，导致酒店无法营业，至今恒久集团的工程款尚未拨付，佳驿酒店从工程款中扣除了罚款。工程质量问题存在于内墙漆、电路、木工、瓷砖等，都是立世公司施工的范围，因为找不到立世公司和李勇，佳驿酒店五楼一直无法经营，一至四楼的是边维修边经营。

原审第三人枣庄立世装饰工程有限公司未答辩。

本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致。

本院认为，上诉人恒久集团从山东银座佳驿酒店有限公司处承接工程后，又转包给原审第三人立世公司，该行为属非法转包行为，违反了法律强制性规定，故恒久集团与立世公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同。原审法院认定该合同为有效合同错误，本院予以纠正。立世公司施工完毕后，恒久集团委托济南中建建筑设计院有限公司对工程结算进行审核并出具造价咨询报告书。恒久集团的委托审核行为应视为其认可工程质量，并同意对工程款进行结算。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，上诉人**有权参照合同约定结算工程款。

关于本案工期延误违约金及承担问题。恒久集团主张因立世公司的原因造成工期延误。而**主张造成工期延误的原因系恒久集团付款不及时、没有提供施工图纸、额外增加工程量等原因造成。当事人双方对工期延误的原因各执一词，但均未能提供充分的证据证明各自的主张。故原审法院判令建设单位主张的延期违约金由恒久集团与立世公司各承担50%，并无不当。恒久集团及**的相关上诉理由均不能成立，本院不予采纳。

关于本案工程质量维修费问题。恒久集团主张涉案工程存在大量质量问题，需要从工程款中扣除维修费用。恒久集团为证明自己的主张，提交了由山东同力健身项目管理有限公司枣庄分公司编制的《安装工程预算书》。本院认为，该份证据仅为预算书，并不能证明恒久集团实际产生了维修费347635.35元，原审法院不予支持，并无不当。恒久集团主张其于2015年3月18日向发包人山东银座佳驿酒店有限公司出具《承诺书》中所承诺同意从未结工程款中扣除6万元维修费用，应由立世公司承担。本院认为，该6万元维修费，因山东银座佳驿酒店有限公司已向恒久集团主张，恒久集团亦已承诺从应付的工程款中扣除，故该笔款项应予确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”的相关规定精神，发包人山东银座佳驿酒店有限公司主张的6万元维修费用，应由非法转包的双方当事人立世公司和恒久集团共同承担，本院酌定双方各承担50%。

关于本案审计费问题。原审中，**所主张为恒久集团垫付了审计费，但未能提供证据证明，故原审法院未予采纳。二审中，**提交了支付审计费的收据复印件，用以证明其已经支付了审计费。恒久集团经质证，对该收据复印件不予认可。经本院释明，**又提交了收据原件。经核实，收据复印件与原件内容一致，故本院对**已经支付审计费的事实予以确认。原审判决中扣除的26217.25元审计费不应扣除。综合以上事实，恒久公司应支付**工程款为359078.23元（362860.98元-30000元＋26217.25元）。

综上，原审判决对本案部分事实认定错误，对部分法律适用错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持枣庄市市中区人民法院（2015）市中民初字第329号民事判决第二项，即驳回**其他的诉讼请求；及案件受理费、保全费负担部分；

二、变更枣庄市市中区人民法院（2015）市中民初字第329号民事判决第一项为：山东恒久集团公司给付**工程款人民币359078.23元，于本判决生效后十日内付清；

三、驳回**对王锦国的诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费9490元，由上诉人**负担3183元，由上诉人山东恒久集团公司负担6307元。

本判决为终审判决。

审判长　杨　建

审判员　杜　磊

审判员　朱海燕

二〇一六年七月十四日

书记员　吴　凡