枣庄市金城建筑工程有限公司、枣庄市水文局侵权责任纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民事判决书

(2017)鲁04民终1720号

上诉人（原审原告）：枣庄市金城建筑工程有限公司，住所地：枣庄市市中区齐村镇渴口驻地。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：***，枣庄市中齐村法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：枣庄市水文局，住所地：枣庄市新城区黑龙江路。

法定代表人：马世湖，局长。

委托诉讼代理人：褚峰，男，该局副局长。

委托诉讼代理人：**，山东龙头律师事务所律师。

原审被告：***，男，1980年8月29日出生，汉族，原枣庄市水文局会计，住枣庄市市中区，现羁押于枣庄市监狱。

上诉人枣庄市金城建筑工程有限公司（以下简称金城公司）因与被上诉人枣庄市水文局、原审被告***侵权责任纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2015）市中民初字第1690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人金城公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判枣庄市水文局承担连带赔偿432000元保证金及利息的法律责任，枣庄市水文局及***承担案件诉讼费用。

事实与理由：一、一审法院认定事实不清。***是枣庄市水文局专职会计，上诉人在枣庄市水文局办公区域洽谈业务，又由***持加盖其单位财务章的收据，要求上诉人将保证金暂存入***账户，致使保证金无法追回，主要原因是上诉人相信了加盖财务章的收据及出具收据经办人的身份。根据查明的案件事实，枣庄市水文局的财务专用章存放在没有门锁又没有任何防范措施的财务室办公桌上，***拿到财务章后盖在收据上，又返回财务室将财务章放回原处，说是盗用不如说是信手拿来更为贴切。本案正是由于枣庄市水文局在财务管理上的重大过错，才导致后果发生。二、一审适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二段，认定枣庄市水文局有重大过错，并判决其承担责任。

被上诉人枣庄市水文局辩称，***盗用被上诉人公章诈骗金城公司履约保证金，为***实际占有使用。被上诉人从未参与和金城公司的合同签订及履行工作，也未收取控制和占有诈骗款项，依法不应承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告***未陈述意见。

金城公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告履约保证金432000元及利息（自2014年3月25日至本案判决生效之日止，按同期人民银行贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年3月24日，案外人***以“山东省水利厅台儿庄水文中心分局”的名义，与金城公司签订工程建设合同，***盗用“枣庄市水文局财务专用章”向金城公司了具了432000元收据一份，该款存入***个人帐户。另查明，***构成合同诈骗罪（本案诉争合同系诈骗合同之一）被山东省枣庄市薛城区人民法院判决有期徒刑7年。

一审法院认为，公民和法人的合法权益受法律保护。金城公司诉请退还的保证金请求，系依与“山东省水利厅台儿庄水文中心分局”签订的《建筑工程承包合同》，交纳的履约保证金存入***个人帐户，该合同签订后，工程未实际施工，***应当履行退还保证金的责任，故金城公司要求***返还432000元保证金及利息的请求，符合法律规定，予以支持。关于金城公司要求枣庄市水文局返还履约保证金的请求，金城公司未提供证据证明本案诉争款项转入枣庄市水文局或由枣庄市水文局使用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，以及山东省枣庄市薛城区人民法院出具的（2015）薛刑初字第185号刑事判决书中查明***盗用“枣庄市水文局财务专用章”向金城公司出具了432000元，且该款存入***个人帐户的事实，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”的规定，该院对金城公司要求枣庄市水文局返还履约保证金的请求，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告枣庄市金城建筑工程有限公司返还432000元保证金及利息（具体数额以432000元为基数按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自2014年3月25日起计算至本案判决生效之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7780元，保全费2680元，合计10460元，由被告***负担。

本院二审查明事实：2014年3月24日，案外人***以“山东省水利厅台儿庄水文中心分局”的名义，与金城公司签订工程建设合同。2014年3月25日，***使用枣庄市水文局财务专用章向金城公司出具了432000元收据，收款事由记载为履约保证金（台儿庄区改造水文站、水位站工程建设），该款存入***个人账户。另查明，***原为枣庄市水文局财务科会计，因合同诈骗罪被山东省枣庄市薛城区人民法院判决有期徒刑7年，该院（2015）薛刑初字第185号刑事判决书查明“***盗用枣庄市水文局财务专用章向金城公司出具了432000元的收据一份，骗取工程保证金432000元，该款存入***个人账户”。还查明，***于2015年4月8日在接受公安机关讯问时，对其使用枣庄市水文局财务专用章的过程供述为“我从516房间跑到505财务室把枣庄市水文局财务专用章偷了出来，中午休息没人，公章没上锁”。

本院认为，***虚构事实，骗取金城公司履约保证金432000元存入个人账户，侵犯金城公司合法财产权利，应负责返还金城公司432000元保证金并承担相应利息损失。关于枣庄市水文局在本案的民事责任，涉及下列问题：

一、枣庄市水文局应否承担责任

《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”。该条用两款将行为人“盗窃、盗用单位公章”和“擅自使用单位公章”加以区分，并对不同情形下单位责任作出不同的规定。本院认为，在民事纠纷案件审理中，两种情形的区分标准为：“盗窃、盗用单位的公章”指单位已尽谨慎管理之责，按照法律规定或单位规章制度严格管理单位公章的情形下，行为人采用偷、撬等盗用的方式使用单位公章。此种情形下，单位对公章的保管应无过失。“擅自使用单位公章”指行为人有使用公章之便利而超出其职责范围使用公章，其应包含两种情形，一为公章的管理人未经批准使用公章，二为单位保管公章不适当，放任行为人使用公章。此种情况下，单位因对公章使用监管不力或对公章保管不当而存有过失。根据***在公安机关的供述，枣庄市水文局在公章管理上存在疏漏，未能妥善保管，致使***超出职责范围、未经允许使用财务专用章，故***使用公章的情形属于“擅自使用单位公章”。金城公司基于对枣庄市水文局公章及***会计身份的信任，将432000元履约保证金存入***个人账户，致使***的诈骗行为最终得逞。上述情形之所以能够发生，与枣庄市水文局公章管理失当密不可分，枣庄市水文局存在明显过错，且该过错与金城公司损失的发生具有因果关系，枣庄市水文局应对金城公司的损失承担侵权赔偿责任。

二、枣庄市水文局承担责任的方式及责任比例

枣庄市水文局因公章管理失当，致使***擅自使用其财务专用章诈骗金城公司钱款，由于枣庄市水文局对***的诈骗行为并不知情，也未占有使用诈骗款项，因此枣庄市水文局承担的责任方式为补充赔偿责任，即对***财产不能偿还的部分承担赔偿责任。金城公司为获取工程项目，轻信***关于交款事由的陈述和公章效力，未尽谨慎注意义务，将履约保证金存入***个人账户，金城公司亦具有明显过错。基于金城公司与枣庄市水文局均存在过错及其各自过错程度，本院确定枣庄市水文局承担责任的比例为40%，即枣庄市水文局对***不能清偿的部分承担40%的赔偿责任。

综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第四、六项，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省枣庄市市中区人民法院（2015）市中民初字第1690号民事判决第一项及案件受理费部分，即***于本判决生效之日起十日内向枣庄市金城建筑工程有限公司返还432000元保证金及利息（具体数额以432000元为基数按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自2014年3月25日起计算至本案判决生效之日止）；案件受理费7780元、保全费2680元，合计10460元，由***负担。

二、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2015）市中民初字第1690号民事判决第二项，即驳回原告的其他诉讼请求。

三、枣庄市水文局对本判决第一项***不能清偿的部分承担40%的赔偿责任。

四、驳回枣庄市金城建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费7780元，由枣庄市金城建筑工程有限公司、枣庄市水文局分别负担4668元、3112元。

本判决为终审判决。

审判长*枫

审判员***

审判员***

二〇一七年十二月十三日

书记员张婕