慈溪市三金智能仪表有限公司与宁波永航建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省慈溪市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0282民初12110号

原告：慈溪市三金智能仪表有限公司，住所地慈溪市宗汉街道马家路村，统一社会信用代码91330282753253045Q。

法定代表人：马永军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王泽波，浙江联吉律师事务所律师。

被告：宁波永航建设有限公司，住所地慈溪市浒山街道东山路11-17号，统一社会信用代码9133028277562162X8。

法定代表人：***，该公司执行董事。

被告：***，男，1966年12月19日出生，汉族，住慈溪市。

两被告共同委托诉讼代理人：叶建荣、林鑫，浙江煜华律师事务所律师。

原告慈溪市三金智能仪表有限公司（以下简称三金公司）与被告宁波永航建设有限公司（以下简称永航公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月17日立案受理后依法适用普通程序组成合议庭审理，并于同年11月27日公开开庭审理本案，原告法定代表人马永军及委托诉讼代理人王泽波、两被告的委托诉讼代理人叶建荣、林鑫到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定。

原告三金公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告永航公司支付原告合同约定迟延履行违约金9270000元，从2014年7月2日至2018年10月13日（从2018年10月14日到工程竣工交付之日的迟延履行违约金，原告另行主张）；2.判令被告支付原告增加违约金3440443.2元；3.判令被告***在虚假出资的范围内对本案承担清偿连带责任；4.本案诉讼费由二被告承担。案件开庭审理过程中，原告增加一项诉请如下：判令被告永航公司继续履行合同并在六个月内竣工交付工程。事实与理由：一、生效法律文书已确认被告永航公司违约等事实。原告与被告永航公司于2010年3月11日签订了《建设工程施工合同》，合同约定原告将位于杭州湾新区的建设工程发包给被告永航公司承建，工程内容为1号厂房、2号厂房、办公楼、研发中心、附房、土建，水电安装，工程建筑面积为24942平方米。工程竣工日期为2010年10月23日，双方合同约定工程延迟一天罚款3000元，超过一个月每天为6000元。合同还就工程的相关事宜进行了约定。合同订立后原告依约支付了工程预付款25%，履行了自己的合同义务，被告永航公司在原告处提前领取了工程进度款。依约交付合格工程是被告永航公司应尽的责任和义务，也是最基本要求。到目前被告永航公司仅施工了合同约定的部分工程量，且已施工部分的工程不符合合同约定，故建设工程主管部门慈溪市住建局多次责令被告永航公司整改，又于2013年3月1日作出行政处罚决定责令被告永航公司限期整改，该行政处罚决定历经慈溪市人民政府复议，慈溪市人民法院一审，宁波市中级人民法院终审，业已发生法律效力。生效的行政判决确认被告永航公司已施工部分工程不符合合同约定，工程长期停工、对存在质量问题拒不整改，从而导致建设工程严重逾期的事实。原告于2014年8月8日起诉时逾期损失仅主张到2014年7月1日止。自2014年7月2日始至工程竣工交付日止的逾期损失另行主张，该案诉讼期间被告永航公司采取捏造的事实提出所谓的解除合同并进行反诉，案经慈溪市人民法院一审、宁波市中级人民法院终审，该判决于2015年8月业已发生法律效力，期间被告永航公司再次采用捏造的事实向浙江省高院申诉，浙江高院于2016年2月26日作出了民事裁定书，驳回了被告永航公司的再审申请。上述生效的民事判决和民事裁定书均全面揭穿了被告永航公司恶意捏造、虚构事实，同时生效的法律文书已就涉案工程纠纷查明和确认了被告永航公司违约的事实，确认了原告对逾期损失仅主张至2014年7月1日。确认了被告永航公司所谓的反诉请求和解除合同均没有事实和法律依据，合同应当依法切实全面履行及其他一系列事实。被告永航公司采用捏造事实的方式通过编造虚构证据等手段提起民事诉讼行为完全是典型的虚假诉讼。二、被告永航公司恶意拒不履行生效法律文书确定的合同应切实全面履行义务。从2015年8月终审判决下达后被告永航公司仍不端正态度，正视生效的判决，让工程继续停工，把工程烂在工地不顾，拒不履行自己应尽的责任和义务，其行为显然是恶意拒不执行生效的判决，同时其行为已严重违反了一系列相关法律规定。期间原告多次催促被告永航公司端正态度，正视生效的法律文书并依法履行其应尽的责任和义务，早日交付合格工程。2018年3月建设工程主管部门再次责令被告永航公司履行义务，并要求把施工现场存在安全隐患的钢管、扣件一并进行全面整改，但被告永航公司以整改需调换钢管为由拆除了施工现场的全部钢管、扣件，并运到其儿子为法定代表人的宁波沈海建设有限公司某工地，经多次敦促其履行义务，被告永航公司利用欺骗的方式一拖再拖。三、被告永航公司恶意拒不履行义务，已造成严重后果，企图逃避责任做出了一系列极不负责任的行为。因被告永航公司恶意拒不整改，工程长期停工导致建设工程严重逾期长达八年之久，已造成了一系列严重的后果及经济损失，目前被告永航公司仅施工了合同约定的部分工程量，且已施工部分工程存在诸多严重的质量问题又恶意拒不整改，建设工程严重逾期由此所造成的损失已十分巨大。故被告永航公司妄图逃避责任一方面工程全面停工把工程烂在工地不顾，另一方面利用其儿子出面转让了一个建筑公司（宁波沈海建设有限公司），而该公司的实际控制人就是被告***，被告永航公司为了不让原告找到还将工商注册地的东山路11-17号变成了其他商店及公司，同时还恶意大肆进行财产转移。被告永航公司的上述行为是恶意的也是有非法图谋的，其行为已严重损害了原告的合法权益。四、被告永航公司一系列极不负责任的行为，理应承担由此造成的一切后果。生效的判决确认了原告对被告永航公司的工程逾期天数仅主张到2014年7月1日止，从2014年7月2日到原告主张日2018年10月13日已逾期1560天，原告按双方合同约定的违约金主张927万元。因双方合同约定的违约金远远低于生效法律文书确定的涉案工程房屋租金每月每平方米9.8元即12710443.2元的逾期损失，合同约定的违约金低于生效法律文书确定的损失数额3440443.2元，该部分损失原告请求予以增加。据了解杭州湾新区厂房房屋租金已达到每平方米20元。被告永航公司迟延履行违约金后还应全面履行合同义务，故原告保留追究被告永航公司其他相关损失的权利。五、被告***应在虚假出资的范围内依法承担连带清偿责任。被告***是被告永航公司的实际控制人，占公司股权的85%，其以零价格转让了两个所谓的专利项目，通过虚构手段恶意编造了所谓的“建筑用隔音保温板”项目能在2014年销售768万元，2015年销售1689.6万元、2016年销售1958.4万元，2017年销售2278.4万元和“建筑用混凝土砌块”项目能在2014年销售2695万元、2015年销售6002.5万元，2016年销售7276.5万元、2017年销售7717.5万元，其上述项目能在2014年净利1010.18万元、2015年净利2245.84万元、2016年净利2696.29万元、2017年净利2918.49万元等，评估机构根据被告永航公司提供的上述产值和利润情况作出评估价3400万元的结果，但事实上所谓的两项专利项目根本未实施，产值利润均为零。然后把骗取的评估报告于2014年10月24日以专利技术进行增资2890万元，其行为是典型的虚假出资，***应在虚假出资的范围内对本案承担连带清偿责任。综上，依约交付合格工程是被告永航公司应尽的责任和义务，被告永航公司应切实全面履行合同义务，早日交付合格工程，并应承担逾期的违约责任。原告为维护合法权益，特提出诉请如上。

被告永航公司、***答辩称：一、原告的违约及不合作行为已经导致工程长期陷入僵局。被告永航公司希望对混凝土质量进行鉴定，原告多次阻挠被告永航公司及鉴定机构进行鉴定。问题发生后，被告永航公司将整改方案提交原告，但原告长期未将整改方案提交设计审核，导致被告永航公司无法继续施工。工程施工许可证已经过期。在施工许可证已经过期的情况下，原告未及时补办、核验施工许可证，导致被告永航公司无法继续施工。原告无继续施工的任何意思，工地连基本的“三通一平”均无法满足。二、系争工程已经不适宜强制履行。施工许可证已经过期，因此系争工程在法律上不满足继续施工的条件。建设施工合同是承揽合同的一种，此类合同需要基于发包方和承包方的相互信任才能够继续履行，现在双方矛盾巨大，已经陷入僵局，因此在事实上也无法履行。由于履行标的为承揽任务，这种任务需要双方在相互合作的情况下，结合被告永航公司的专业技术才能够实现，因此这类承揽任务不能强制履行。该承揽任务的履行成本已经明显过高，合同基础发生了根本性的变化。原告第一次起诉永航公司要求支付违约金后，三金公司在很长一段时间内，均未要求永航公司继续履行合同。因此，本案系争合同已经满足合同法110条规定中不适宜继续履行的任何一种情况。三、系争建设工程施工合同已经依法解除。在原告和被告永航公司就系争工程陷入僵局后，被告永航公司多次发函给原告，要求解除合同。被告永航公司在2014年8月25日、2014年9月12日均发函原告要求解除合同。同时，在2014年9月1日，被告永航公司向原告提交结算资料，被告永航公司以自己的行为已经明确向原告表示不再继续履行合同。另一方面，在前一次三金公司起诉永航公司的案件二审判决作出后，永航公司在2015年8月20日再次发函原告要求解除合同。因此，被告永航公司认为系争建设工程施工合同已经解除。四、原告主张的损失明显过高，且原告无任何止损行为。系争工程的总造价仅为1200万元左右。就永航公司而言，在上一案件中已经赔偿三金公司近1200万元。同时，由于该工程永航公司本身就是从其他公司中接手、整改，而三金公司已经从华光公司和二建公司获得赔偿1000余万元。也就是说一个1000余万元的工程，原告已经累计获得赔偿2000余万元。在这种情况下原告没有任何止损行为，恰恰相反，三金公司表现出各种不合作、不配合的行为，导致损失不断扩大。五、从整个事件的经过看，原告签订系争建设工程施工合同的目的并非是真正施工建设。没有一个真正希望施工建设的公司，会让一个工程从2006年开始建造，到2018年时隔十余年都没有建造完成。因此，原告本身就是一种极其不诚信、滥用诉权的行为，甚至是欺诈的行为。六、被告***不存在虚假出资。被告***将相关的无形资产经过评估之后，以评估价作为出资，并且已经完成了权利转移手续，已经符合公司法中的出资程序。因此，无须就永航公司的债务承担任何清偿责任。

原告为证明其诉称的事实成立，向本院提交如下证据：

A1.建设工程施工合同一份，拟证明原告与被告永航公司双方于2010年3月11日签订建设工程施工合同，合同约定了开工日期、工程竣工日期，涉案工程建筑面积为24942平方米，迟延一天罚款3000元、超出一个月每天为6000元，合同还约定了其他事宜的事实；

A2.行政判决书二份、民事判决书二份、民事裁定书一份，拟证明：1.生效法律文书已经就涉案工程的纠纷查明和认定了被告永航公司违约的事实；2.生效法律文书确定了被告永航公司竣工交付合格工程的逾期天数仅主张了2014年7月1日止的逾期损失；3.生效法律文书确认了被告永航公司违约应赔偿可得利益损失，及涉案工程房屋租金损失每月每平方米9.8元；4.生效法律文书驳回了被告永航公司的反诉，确认被告永航公司应全面履行合同；生效法律文书还确认了其他相关事实；

A3.评估报告书一份，拟证明评估方北京中金浩资产评估有限公司明确，评估3400万元的结果是在假设成立的前提下作出，被告永航公司向评估机构提供的所谓专利项目年产值、利润的数据是虚构的，事实上两项目根本未实施的事实；

A4.专利权转让合同二份，拟证明被告***转让的“建筑用隔音保温板”和“建筑用混凝土砌块”两项专利项目根本没有实际使用价值，实际转让价格为零的事实；

A5.厂房租赁合同二份，拟证明同类地段房屋实际租金（未含税）每月每平方米为18元和19元的事实；

A6.收款确认书二份，拟证明被告永航公司将公司承建的慈溪市思泽电器有限公司的工程应收款通过不入公司账户转移到被告永航公司法定代表人***的儿子叶露亮个人卡，被告永航公司恶意转移财产的事实；

A7.慈溪日报报道复印件一份，拟证明被告缺乏诚信的事实；

A8.情况说明一份，拟证明被告提供的对应证据系伪造的事实。

被告为证明其辩称的事实成立，向本院提交如下证据：

B1.质量检测方案的意见和建议、上海房屋监测站检测方案、上海房屋监测站监测费用表、上海房屋监测站说明各一份，拟证明被告永航公司与慈溪市住建局积极协调，组织对涉案工程进行检测，但因原告阻挠，导致无法对工程进行评估的事实；

B2.宁波中一检测研究院监测报告一份，拟证明涉案工程的混凝土强度检测符合要求的事实；

B3.国家检测中心方案一份、国家检测中心工作人员现场照片四份、机票两份，拟证明被告永航公司一直在积极寻求解决方案，但因原告阻挠，导致无法对工程进行评估的事实；

B4.建设工程内部承包协议、授权委托书、民事判决书、录音资料各一份，拟证明案外人熊玉祥系涉案工程的实际施工人的事实；

B5.施工许可证一份，拟证明涉案三金项目的相关情况的事实；

B6.整改方案一份、会议纪要三份，拟证明被告永航公司承接原慈溪市第二建筑工程有限公司施工的三金项目，并对原工程进行整改的事实；

B7.1#、2#厂房主体工程存在的质量问题及整改方案、附房、办公楼、研发中心主体工程质量问题及整改方案、关于要求协调解决“三金”相关事项的报告各一份，拟证明被告积极提供整改方案的事实；

B8.2014年8月6日解除合同再次通知书一份，拟证明被告永航公司于2014年8月6日向原告发送解除通知书的事实；

B9.结算资料一份，拟证明被告于2014年9月1日将结算资料提交给被告永航公司的事实；

B10.2014年8月25日解除通知一份，拟证明被告多次通知原告解除建设工程施工合同的事实；

B11.解除通知、照片、EMS单据、查询记录各一份，拟证明被告永航公司于2015年8月20日再次通知原告解除建设工程施工合同的事实；

B12.专利登记簿副本、评估报告、验资报告、财产转移审计报告各一份，拟证明被告***已经将名下的两项评估价值3400万元的知识产权转移至永航公司名下的事实；

B13.行政裁定书一份，拟证明建设主管部门未明确三金项目具体整改内容的事实；

B14.调解协议一份，拟证明原告已经通过相同的方式获取两千多万元赔偿的事实。

结合当事人质证意见，本院对当事人的证据认证如下：被告对证据A1的三性无异议，但认为合同签订时间为2010年，合同已经于2014年解除，可以表明原告无建设施工的意思，本院审查认为被告对证据A1三性无异议，予以确认。被告对证据A2的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为裁判仅是对当时情况的判断，并不代表在该些诉讼主张提出之后的变化，在宁波中院民事判决书中被告永航公司根据法官要求，明确解除事由是基于建工司法解释的第九条，法院仅是对当时情况是否满足该条规定进行的裁判，本院审查认为，该组证据系法院作出的生效裁判文书，具有真实性、合法性，且与本案争议的事实具有关联性，予以确认。被告对证据A3的三性均无异议，认为恰恰证明被告***的出资是经过评估的，任何评估都是在一定假设情况下进行，该评估报告无瑕疵，本院经审查认为，被告对证据三性无异议，予以确认。被告对证据A4三性无异议，表明被告***通过受让的方式获取了知识产权，本院经审查认为，被告对证据三性无异议，予以确认。被告对A5的三性均有异议，被告非当事方，对真实性无法核实，从证据形式上看租赁合同更符合证人证言的性质，证人证言需说明人当庭接受质证才能作为证据，本院经审查认为，原告提出本案诉请并未超出生效法律文书原已确认的损失标准，该组证据与原告主张的诉请缺乏关联性，故不予认定。被告对证据A6的合法性、关联性有异议，因此被告对其三性均不予认定，本院经审查认为，证据内容与本案争议事实缺乏关联性，故不予确认。被告认为证据A7与本案无关联性，本院经审查认为，该份证据与本案争议事实缺乏关联性，不予确认。被告对证据A8质证认为，该证据内容与上海房屋监测站告知被告的情况不同，被告也未见过该份材料，因此对三性持有异议，本院经审查认为，原告庭后向慈溪市住建局调取了该份证据，并由慈溪市住建局签署与原件核对无异意见，并加盖了慈溪市住建局的公章，证据具有真实性、合法性，且内容与双方争议的事实具有一定关联性，予以确认。

原告对证据B1、B2、B3的三性均有异议，本院经审查认为，该三组证据在（2015）浙甬民二终字410号案件中也作为证据提交，其中B1仅为传真件未被法院认可，故本院同样不予确认。证据B2仅系混凝土强度的检测报告，与本案争议事实缺乏关联性，不予确认。证据B3检测方案为复印件，照片和机票虽具有真实性，但缺乏关联性，同样不予确认。原告对证据B4三性均有异议，本院经审查认为证据B4系被告永航公司与案外人熊玉祥就涉案工程的转包而形成的资料，即使熊玉祥为涉案工程的实际施工人，也并不能据此免除被告永航公司的合同责任，因此该组证据与本案争议事实缺乏关联性，不予确认。原告对证据B5的三性无异议，本院予以确认。原告对证据B6的真实性无异议，对关联性有异议，本院经审查认为该组证据均系对原慈溪市第二建筑工程有限公司施工内容整改的文件材料，相应整改工程构成原告与被告永航公司施工合同的一部分工程量，与本案争议的事实缺乏关联性，不再确认。原告对证据B7中两份整改方案的真实性无异议，对关联性有异议，对报告的真实性无异议，但对关联性和内容有异议，本院经审查认为，该组证据在（2014）甬慈民初字第1021号中已经作为证据提交，相关事实以生效判决确认事实为准。原告对证据B8的三性均有异议，本院经审查认为，被告无证据证明其已将该份通知书送达给原告，不予确认。原告对证据B9的三性均有异议，本院经审查认为该份证据为被告永航公司单方制作，未经对方认可，不予确认。原告认可收到过证据B10，但对证据载明内容不认可，本院经审查认为，对证据B10已经由原告收到的事实予以确认。原告对证据B11的三性均有异议，原告认为其未收到过该份通知书，本院经审查认为，该组证据中的EMS底单及投递查询记录为原件，可以证明被告永航公司向原告寄送EMS特快专递并已经被签收的事实，被告提供的通知书及照片虽为复印件但原告仅否认收到过邮件，并无证据佐证，且也没有证据证明被告寄送邮件为其他文件，故对该组证据予以确认。原告对证据B12质证认为该组证据证明被告***是被告永航公司的实际控制人，被告***构成典型的虚假出资，本院经审查认为，该组证据与原告提供部分证据可以相互印证，证据本身的真实性可以确认，至于被告***是否应当承担责任，需综合分析认定。原告对证据B13质证认为该份证据不能证明其待证事实，本院经审查认为，该证据系本院作出的生效裁定书，具有真实性、合法性，与本案争议事实具有一定关联性，予以确认。原告对证据B14的真实性无异议，但认为与本案无关联性，不能证明其待证事实，本院经审查认为，证据B14与本案争议事实缺乏关联性，不予确认。

本院经审理认定本案事实如下：

原告与被告永航公司于2010年3月11日签订建设工程施工合同一份，约定被告永航公司承建原告所有的位于杭州湾新区的厂房一、二、办公楼、研发中心、附房、门卫工程，总建筑面积24942平方米，工程内容为土建、水、电及消防工程。合同工期总日历天数为210天，开工日期为2010年3月28日，竣工日期为2010年10月23日。合同价款为11500099元，合同价款为固定价格（一次性包死）。双方在合同专用条款第47条中约定，因已施工部分工程不合格，对已施工部分工程由被告永航公司负责整改至符合设计要求，整改所需的原材料由原告三金公司提供，原材料检测由被告永航公司负责。本合同价已包括被告永航公司负责整改的管理费和施工设施费，未包括整改所需的人工费，人工费按小工每天70元，泥工、木工、钢筋工、水电工每天100元，根据三金公司确认的天数按实一次性支付。另约定本工程合同工期210天，包括已施工部分需整改的时间。双方合同中对工程预付款、进度款的支付约定为施工合同签订，施工许可证办理七天内预付工程款的25%。所有工程一层板浇捣完成支付合同价款的10%，所有二层板浇捣完成支付合同价款的15%，主体工程结顶支付合同价款的15%，主体中间验收支付合同价款的10%，竣工验收合格支付合同价款的10%……，双方另就其他事项作了约定。合同签订前，原告、被告永航公司、慈溪市建筑安装工程质量监督站（以下简称质监站）、慈溪市建筑设计研究院有限公司（以下简称设计公司）四方于2010年2月10日对原由慈溪市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）施工的涉案工程中存在的质量问题形成整改方案一份，整改方案涉及2号厂房10个方面质量问题的整改、1号厂房15个方面质量问题的整改，办公楼、研发中心、附房6个方面质量问题的整改，整改完毕后进行验收。整改方案同时载明已施工部分不合格工程的形象进度为：一号厂房伸缩缝以东混凝土二层柱，伸缩缝以西二层顶混凝土现浇板，基础土方未回填；二号厂房伸缩缝以西一层柱混凝土，二号厂房伸缩缝以东基础混凝土，局部基础混凝土已隐蔽；办公楼基础混凝土已施工，基础柱未施工，局部基础混凝土已隐蔽；研发中心，附房基础混凝土已施工，土方和砖基础均未施工。

2010年3月15日被告永航公司向慈溪市建设局提交报告，要求允许被告永航公司在原告三金公司的工程中兼职使用胡志辉为项目负责人，建设局于同日签复同意兼职的意见。2010年3月19日原告方在慈溪市建设局办理了建筑工程施工许可证的变更手续，施工单位变更为被告永航公司，工期为2010年3月28日至2010年10月23日。2010年3月22日被告永航公司向原告三金公司领取工程预付款2875024.7元。2010年3月28日原告、被告永航公司双方签发了开工报告，载明开工日期为2010年3月28日。2010年3月30日，原告、被告永航公司双方及设计公司、质监站在三金公司项目施工现场召开会议，并形成会议纪要一份，会议对该工程进行图纸会审和设计技术交底，并对施工单位已施工部分工程在2010年2月10日整改方案的基础上补充了具体整改施工方案，会议纪要包括图纸会审内容23条，整改内容补充9条。设计公司先后出具工程技术联系单9份，最迟一份联系单载明的时间为2010年4月28日。2010年5月13日原告、被告永航公司及设计公司三方形成会议纪要一份载明，经检查原二建公司施工的三金公司工程新发现5项质量问题，同时对发现的5项问题提出整改方案。2010年5月15日原告、被告永航公司、设计公司、质监站四方形成会议纪要一份载明，经检查原二建公司施工的三金公司1号厂房、2号厂房存在基础防雷未按图施工，未施工基础防雷装置、局部基础柱混凝土钢筋主筋偏位5-6公分的问题，会议纪要同时提出了相应整改方案。2010年6月30日被告永航公司向原告发出了抬头为原告和慈溪市建设局（市质监站）的工程催告函。2010年7月2日原告向被告永航公司出具函一份，对2010年6月30日被告提交的函件中问题作出相应回复。2010年7月9日被告永航公司提交报告一份，载明1号厂房、2号厂房尚未整改完毕，目前办公楼、研发中心、1号厂房被告已整改的1:2水泥砂浆及5公分细石混凝土局部起壳需要重新整改处理，整改完毕以各方现场验收合格为准，因此，为了交叉施工，被告永航公司要求在不影响整改的前提下，提前进入下道工序。同时研发中心局部钢筋外露尚未整改。同月12日包括原告在内的各方在该份报告中签署了相关意见。

2010年9月2日被告永航公司向质监站、原告出具报告一份，载明被告永航公司承建的原告公司工程，因被告永航公司施工原因，已施工的地梁局部细石混凝土强度不足及1:2水泥砂浆粉刷层局部空鼓、开裂和附房一层柱混凝土存在质量问题，工程尚需整改，被告永航公司要求先进入下道工序。被告永航公司要求除1号厂房1:2水泥砂浆强度不足先予整改外，其余需整改内容待一层柱混凝土浇捣完毕后再整改。因附房已浇捣的一层柱混凝土存在质量问题，对附房一层柱的截面尺寸、垂直度、蜂窝、胀膜、扭转等问题需搭设架子进行全面检查，被告永航公司在一个月内搭设架子，检查后拿出处理方案，根据确认方案整改。对研发中心不符合要求的模板已全部拆除，安装符合要求的模板再进入下道工序。2010年9月6日质监站、慈溪市建筑安全监察站（以下简称监察站）签复意见如下“对于整改通知书中提出的问题，责令施工单位及时整改并把结果报我站复核备案，为加快工程进度早日投产，在保证工程质量、隐蔽验收及严格按规范及时施工的前提下，同意进入下道工序施工”。同日原告签复意见如下“施工单位对质监站已下达的工程存在问题的整改通知长期停工不整改，现敦促施工单位对存在问题及时整改，现工期已经严重滞后，敦促施工单位采取施工措施，抓紧时间施工，对于要求进入下道工序，在不影响工程质量及隐蔽验收，在下道工序施工必须按规范实施，并在上述前提下，同意进入下道工序施工”。

2010年9月15日、10月10日被告永航公司两次出具慈溪市建筑工程项目质量问题（事故）报告表，其中9月15日的报告表载明：因被告永航公司施工不当，涉案工程存在下列质量问题，已施工的1号、2号厂房、办公楼、研发中心、附房，施工的细石混凝土及1:2水泥砂浆局部强度不足、起壳、空鼓、开裂，局部环氧树脂修补不到位，办公楼局部细石混凝土及水泥砂浆厚度不足，附房已浇捣的一层柱混凝土截面尺寸偏小，混凝土有蜂窝胀膜、漏浆、扭转等质量问题，研发中心已安装的模板尺寸偏小，同时对上述问题采取的措施为及时按规范要求整改，下步施工按施工规范实施。其中附房一层柱混凝土由被告施工。10月10日的报告表载明：由被告永航公司承建的原告公司的1号、2号厂房、办公楼、研发中心、附房按原整改方案施工的环氧树脂修补，基础地梁采用C30细石混凝土找平及1:2水泥砂浆抹面整改工程，由于项目部施工管理不严，员工操作不当造成局部强度不足、起壳、空鼓、开裂，局部环氧树脂修补不到位，该起整改工程质量问题。其提出对应措施为：对已发生的质量问题，被告永航公司督促项目部复查质量事故原因，要求项目部对已施工的部位全面打凿清理，按原整改方案施工要求重新按施工规范组织施工。

2010年11月15日被告永航公司出具授权委托书一份，载明“兹委托我公司熊玉祥同志为慈溪市三金智能仪表有限公司建设工程项目负责人，全权管理负责该建设工程施工过程中的一切事宜”。2011年3月15日被告出具授权书，载明“慈溪市三金智能仪表有限公司：现授权我公司熊玉祥结算并领取（现金）贵公司与我公司施工合同约定的原施工部分不合格工程的整改费用。施工合同的工程款也一并授权熊玉祥结算并领取（包括现金）”。同日，熊玉祥向原告出具书面材料一份，载明“慈溪市三金智能仪表有限公司：施工合同约定的原施工不合格部分的工程整改费用已结清”。2012年11月16日被告永航公司向原告出具公函一份，载明:“一、自2012年11月18日起，解除‘浙江煜华律师事务所’律师熊玉祥先生我公司常年法律顾问的职务。二、自2012年11月18日起，解除熊玉祥先生我公司杭州湾新区慈溪市三金智能仪表有限公司建设工程项目负责人的职务。三、自2012年11月18日，我公司撤销签发给熊玉祥先生有关杭州湾新区慈溪市三金智能仪表有限公司建设工程项目管理的对外一切授权。四、终止‘宁波永航建设有限公司（2）’公章对外的一切使用。五、2012年11月18日后，熊玉祥先生对外的一切作为均与我公司无关，如有发生责任由熊玉祥先生本人自负。”

2011年12月14日宁波杭州湾新区建筑安装工程质量安全监督站（以下简称新区质监站）向被告永航公司发出停工通知书一份，载明“宁波永航建设有限公司：由你公司施工的慈溪市三金智能仪表有限公司1号厂房工程，伸缩缝以西屋面结构混凝土梁板，局部存在漏筋、孔洞等混凝土不密实现象；伸缩缝以东三层结构混凝土梁侧，局部存在细裂缝。责令停止施工，查明原因，按质量问题（事故）的处理程序进行处理”。2012年3月8日被告永航公司出具抬头为慈溪住建局的“关于对宁波凡丰混凝土有限公司供应的预拌混凝土出现质量事故的检测方案的意见”一份，认为调查组委托的检测内容与工程质量事故内容不符，对检测问题提出意见。2012年3月30日被告永航公司出具抬头为慈溪住建局（质监站）的“关于对宁波凡丰混凝土有限公司供应的预拌混凝土出现严重质量事故的再次报告”一份，认为涉案工程的质量事故调查仍无结论，涉案厂房出现混凝土膨胀粉化的严重情况，要求主管部门调查原因。2012年4月11日被告永航公司出具抬头为慈溪住建局（质监站）的书面材料一份，提出在调查组查明原因基础上，被告永航公司在15天内有针对性地提交整改方案，并在5个月内竣工交付建设工程。2012年5月23日慈溪住建局向被告永航公司发出了“关于再次责令整改的通知”一份，通知载明：被告永航公司公司承建的涉案工程在混凝土施工过程中，对建设行政主管部门于2010年7月16日、9月27日、2011年5月13日、7月12日、12月14日所发出的改正（停工）通知单（书）中提出的质量问题和相关问题，被告永航公司单位置之不理，长期处于停工状态。经检查，涉案工程存在问题主要包括：1.1号厂房伸缩缝以东三层结构梁板、三层柱、屋面结构梁板混凝土结构中，局部存在：混凝土梁板露筋、孔洞、浇注不密实、渗漏水、锈渍、返白返黄，侧梁裂缝、酥松、脱落，板面不平整，主梁交接处缝隙、不密实，柱表面返白，外露钢筋锈蚀等；2.2号厂房，伸缩缝以东一层柱、伸缩缝以西二层结构梁板混凝土结构中，局部存在：伸缩缝以西二层结构混凝土梁板强度达不到设计要求，梁侧裂缝、酥松、脱落，现浇板面存在强度很低的浮浆、颜色偏白，板面不平整，外露钢筋锈蚀等；3.办公楼、一层混凝土局部存在蜂窝、孔洞、浇注不密实、外露钢筋锈蚀、楼梯呈悬壁状等；4.研发中心，一层混凝土局部存在钢筋偏位、蜂窝、截面变形、浇注高度过高、外露钢筋锈蚀、楼梯呈悬壁状等；5.附房，混凝土柱局部存在漏浆、漏振、截面偏小、胀模、蜂窝、垂直度差、扭转、外露钢筋锈蚀等。通知责令被告自收到通知之日起一个月内，在全面检查的基础上，对存在的质量问题提出整改处理方案，并经论证后实施整改。被告永航公司法定代表人***于2012年5月23日签收。2012年5月28日被告永航公司向慈溪住建局和质监站出具了“关于对再次责令整改通知的回复”一份，载明：因宁波凡丰混凝土有限公司（以下简称凡丰公司）供应的预拌混凝土质量不合格造成工程质量事故，查明事故原因需首先全面检测预拌混凝土的原材料和配合比，这是必要检测，目前的检测方案没有针对性，如不对预拌混凝土的原材料和配合比进行全面检测，建设工程永远存在安全隐患，无法针对性整改，整改方案也无法论证。被告永航公司要求对预拌混凝土的原材料和配合比进行全面检测，查明事故原因，在此基础上，被告针对性提出整改方案。同时该回复载明办公楼、研发中心、附房工程的质量问题已查明，并提交初步整改方案。2012年7月7日被告永航公司向慈溪住建局提交报告一份，载明：被告承建涉案工程中，因凡丰公司供应的预拌混凝土质量不合格引起的建筑工程质量纠纷事宜，请求建设部门联络各方、协调处理。2012年9月26日被告永航公司出具抬头为慈溪住建局、质监站、原告的报告一份，就混凝土质量、整改方案、人工材料价差、工程延期罚款免除等问题要求主管部门协调解决。2012年10月21日被告永航公司出具一份抬头为慈溪住建局、质监站、原告、设计公司的“慈溪市三金智能仪表有限公司1#厂房、2#厂房主体工程存在的质量问题及整改方案”，该方案中被告永航公司罗列了涉案工程存在的质量问题及整改方案，原告于2012年10月25日签署了“对该方案第2条、第3条抓紧时间提交具体的返工方案，供住建局（质监站）、业主单位、设计单位审核确认，其余存在质量问题抓紧时间提交针对性的整改方案，供上述相关各方审核”的意见。2012年10月22日被告永航公司出具了抬头为慈溪住建局（质监站）、原告、设计公司的“慈溪市三金智能仪表有限公司附房、办公楼、研发中心主体工程质量问题及整改方案”一份，该方案载明了涉案工程存在的质量问题，同时提出了整改、补救方案。2012年10月25日原告签署“该方案是否达到设计要求，请设计单位审核确定”的意见。2012年11月28日被告永航公司出具抬头为慈溪住建局、质监站、原告、设计公司的报告一份，主张被告永航公司以前提交的所有报告及质量问题和整改方案均作废，以被告永航公司2012年10月26日提交的质量问题及整改方案为准，且该方案仍需根据工程质量检测结果作合理调整。并要求对已完成的涉案工程主体结构进行检测，由建设方、施工方共同委托并在质量主管部门监督下，请有专业资质的检测公司进行检测，根据检测结果完善整改方案，并进行整改，整改合格后，其他后续工程内容方可进入正常的施工顺序。

2013年1月21日原告致函被告永航公司催促被告履行合同义务，积极落实整改责任。2014年6月30日被告永航公司向原告提交了抬头为慈溪住建局、质监站及原告的“关于要求协调解决‘三金’工程相关事宜的报告”一份，要求协调解决涉案工程施工过程中遇到的质量等相关问题。2014年7月18日被告永航公司向原告提交“关于恢复施工的报告”一份，被告永航公司提出更换项目负责人，并在双方就整改方案达成一致后恢复施工。2014年7月21日原告向被告永航公司出具函件一份，对被告永航公司出具的2014年6月30日的报告和2014年7月18日的报告进行了回复，并要求被告永航公司依照合同约定全面履行合同，交付合格工程。2014年8月25日，被告永航公司向原告出具“解除合同再次通知书”一份，提出因为原告方未能提供完整齐全的施工技术资料等原因致使涉案工程不能依照合同约定正常施工，原告违约，被告永航公司根据合同约定，决定解除合同。2014年8月27日，原告向被告永航公司出具“关于对‘解除合同再次通知书’的回复”一份，原告对被告永航公司函件内容进行了书面回复，表示被告永航公司无权解除合同，被告永航公司应全面履行合同。2014年9月1日被告永航公司向原告出具了“提交工程量结算清单提示”、工程结算书、“催讨工程款的函”等材料，载明经被告永航公司核算对原二建不合格工程整改的工程造价为3231508元、新建工程决算款5747140元，被告永航公司要求原告支付上述款项。2014年9月3日原告向被告永航公司出具函件一份，认为双方合同并未解除，合同仍应继续履行，在工程竣工验收前，尚不具备结算条件，二建施工的不合格部分工程整改费已结清，对被告永航公司提交的决算书不认可。2014年9月12日被告永航公司向原告发出“致‘三金公司’函”一份，认为双方之间签订的合同已经解除，并向原告催讨工程款。2014年9月14日原告向被告永航公司发出函一份，要求被告永航公司全面履行双方签订的建设工程施工合同。

原告、被告永航公司双方确认，涉案工程的形象进度为：1号厂房主体工程三层结顶，墙体局部完成；2号厂房局部一层做好（收缩缝以东一层柱完成，收缩缝以西一层结构完成）；研发中心、办公楼、附房一层柱。

另查明，本院（2012）甬慈行初字第28号行政判决已确认如下事实：被告永航公司因在本案所涉工程施工过程中，不按照施工技术标准施工，造成混凝土结构子分部工程质量不符合规定的质量标准，质监站、监察站先后对上述工程进行了监督检查，分别于2010年7月16日、9月27日发出整改通知单，要求被告永航公司对其施工中存在的质量问题进行整改。2011年7月12日，浙江慈溪出口加工区（经济开发区）规划建设管理局（宁波杭州湾新区规划建设国土局）向被告永航公司发出整改（停工）通知单。2011年12月14日，宁波杭州湾新区建筑安装工程质量（安全）监督站也向被告永航公司发出了停工通知书。被告永航公司在收到上述单位的书面通知后，虽多次承认存在质量问题，并提出了整改方案，其中被告永航公司于2012年10月21日提出《慈溪市三金智能仪表有限公司1#厂房、2#厂房主体工程存在质量问题及整改方案》，本案原告三金公司于2012年10月25日签署意见，被告永航公司于2012年11月28日又提交报告一份，称其以前提交的所有报告及质量问题和整改方案均作废，以2012年10月26日提交的质量问题及整改方案为准，该整改方案仍需根据工程质量检测结果作合理调整。被告永航公司至今[（2012）甬慈行初字第28号案件庭审结束时]仍未采取实质性的整改措施，造成工程不能按期交付使用。慈溪住建局经立案受理、调查、事先告知、听证等程序后，于2013年3月1日，作出了慈住建罚决字[2013]第3号行政处罚决定，作出如下行政处罚：1.责令改正，并在45日内整改完毕；2.处工程合同价款3.5%计人民币452500元的罚款。被告永航公司不服该处罚决定，向慈溪市人民政府申请行政复议，慈溪市人民政府于2013年4月22日作出慈政复决字[2013]6号行政复议决定，维持了上述行政处罚决定。2013年5月9日被告永航公司提起行政诉讼，本院于2013年5月13日受理，案经审理，本院于2013年7月10日作出（2013）甬慈行初字第28号行政判决确认上述事实，并驳回永航公司要求撤销慈住建罚决字[2013]第3号行政处罚决定的诉请。被告永航公司不服本院判决，向宁波市中级人民法院提起上诉，宁波市中级人民法院判决确认了一审判决确认的事实，维持了本院的一审判决结果。2013年12月4日慈溪住建局向本院申请强制执行慈住建罚决字[2013]第3号行政处罚决定书，本院经审查后作出（2014）甬慈行审字第80号行政裁定书，裁定：一、对慈溪住建局作出的慈住建罚决字[2013]第3号行政处罚决定第一项内容，不准予强制执行；二、对慈溪住建局作出的慈住建罚决字[2013]第3号行政处罚决定第二项内容，准予强制执行。

再查明，被告永航公司于2011年9月27日以凡丰公司提供的预拌混凝土存在质量问题为由起诉凡丰公司，要求凡丰公司依据双方签订的预拌混凝土买卖合同承担违约损害赔偿的责任，永航公司于2012年7月25日申请撤诉，本院裁定予以准许。

就涉案工程项目争议，原告曾于2014年8月8日向本院起诉，诉请被告永航公司支付原告逾期交付工程的经济损失12135945.8元。该案审理中，被告永航公司亦提起反诉要求解除涉案建设工程施工合同并要求原告支付已施工部分的欠付工程款。基于以上事实，该案经审委会讨论决定，判决支持了原告的部分诉请（10812024.44元），驳回了被告永航公司的反诉请求。被告永航公司不服一审判决，提起上诉，上诉过程中被告永航公司明确其提出合同解除请求系基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，但因被告永航公司未提供相应证据，故未予采信。宁波市中级人民法院于2015年7月28日作出（2015）浙甬民二终字第410号民事判决，维持了一审判决结果。被告永航公司仍不服宁波市中级人民法院作出的前述二审判决，向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院经审查后，作出（2015）浙民申字第2485号民事裁定书，驳回了被告永航公司的再审申请。

2014年9月10日，被告***与案外人韩松友自案外人处受让了“一种建筑用隔音保温板”和“一种建筑用混凝土砌块”知识产权，2014年10月8日经北京中金浩资产评估有限责任公司出具评估报告载明，在资产评估基准日2014年9月30日，委估知识产权——实用新型专利技术“一种建筑用隔音保温板”、“一种建筑用混凝土砌块”的投资价值为3400万元，其中***占85%，价值2890万元，韩松友占15%，价值510万元。后被告***及案外人韩松友以前述专利技术作为出资新增被告永航公司的注册资本3400万元。2014年10月11日前述专利技术转移至被告永航公司名下，并由被告永航公司分别取得专利登记簿副本。同年10月17日北京中福华会计师事务所有限公司出具验资报告。

本院认为：首先，关于原告继续履行合同的请求。原告与被告永航公司就本案工程工期延误争议曾涉诉，并先后经过本院一审、宁波市中级人民法院二审以及浙江省高级人民法院申诉审查，在该案件的审理中原告未提出继续履行合同的诉讼请求，且在2016年初浙江省高级人民法院作出（2015）浙民申字第2485号民事裁定书后，也无证据证明原告曾向被告永航公司提出过继续履行合同的主张。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但同时规定了三项例外情形，本案涉案合同标的为工程项目建设，工程施工一方面需要施工企业有一定的资质和施工技术人员，另一方面施工合同的履行需要一定的周期，合同履行需基于双方相互信赖，本案双方之间就案涉工程已经涉诉、执行，双方之间显已经丧失继续履行合同的信赖基础，且至原告本案起诉时工期延误的时间已经是合同约定工期的数倍，结合以上事实，本院认为本案已属不适宜强制履行的情形，故对本案原告提出的继续履行合同的请求不予支持。第三，对于原告主张的逾期竣工违约金的请求。原告与被告永航公司2014年涉讼的本院（2014）甬慈民初字第1021号案件中原告提出的诉请即为赔偿逾期竣工的经济损失，该案生效判决已认定被告至少在2014年6月30日的函件中仍要求主管部门协调解决工程质量问题，同年7月18日被告仍发函要求更换项目负责人，并在双方就整改方案达成一致后恢复施工，可见在2014年6月30日前涉案施工合同仍在履行之中，但工期已经严重逾期，本院据此认定被告永航公司确实存在违约行为致使工期延误，并认定截至2014年7月1日共计1327天的逾期时间，据此判令被告永航公司支付相应的逾期竣工赔偿金。在被告永航公司长期违约事实明确，且被告永航公司以言行表明拒绝继续履行合同的情况下，原告在主张部分违约金之后，并未采取防止损失进一步扩大的补救措施，对于扩大的损失原告不得主张违约方赔偿。现有证据表明，2014年8月25日被告永航公司向原告发函表明要求解除合同，以其言行明确表示拒绝继续履行合同，原告于同年8月27日回函给被告永航公司，证明原告已经收到函件，其应当在合理期限内及时采取补救措施，结合之前已经逾期一千余天的事实，本院认为考虑到原告采取补救措施需解除合同、选取新的施工单位、新单位进场等因素酌情确定原告采取补救措施的合理期限应在六个月内，即2015年2月26日前，超过此合理期限之后的损失，原告无权主张被告永航公司予以赔偿。据此，参照原已认定的租金标准及建筑面积，确认自2014年7月2日至2015年2月26日的损失为1955452.8元【24942㎡×9.8元/月/㎡÷30天/月×240天】。第三，关于股东***的连带责任问题。原告主张被告***承担连带责任的理由系其出资不实，但原告提供证据不足以证实其主张，其仅以被告永航公司并未实际实施两项专利技术为由主张被告***出资不实的意见难以成立，故对于原告的此项请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条第（二）、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告宁波永航建设有限公司于判决生效之日起十日内支付原告慈溪市三金智能仪表有限公司违约金及逾期损失1955452.8元（已包含调整增加部分）；

二、驳回原告慈溪市三金智能仪表有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费98063元，由原告负担82981元，被告永航公司负担15082元，均于本判决生效之日起七日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审　判　长　　唐志伟

审　判　员　　景赞宇

人民陪审员　　王小明

二〇一九年十月十八日

代书　记员　　丁　罕