长顺建设集团有限公司与上海洋深市政工程有限公司财产保全执行裁定书

苏州市姑苏区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0508民初6843号

原告：上海洋深市政工程有限公司，住所地上海市嘉定区安亭镇谢春路1728号4幢102室。

法定代表人：袁钊，董事长。

委托诉讼代理人：张建松，江苏永创律师事务所律师。

被告：长顺建设集团有限公司，住所地江苏省昆山市张浦镇民营开发区。

法定代表人：孙炳良，董事长。

委托诉讼代理人：夏菁菁，系公司员工。

委托诉讼代理人：邓新建，系公司员工。

第三人：苏州市彭山建设工程有限公司，住所地江苏省苏州高新区广达路8号（真龙大厦6楼）。

法定代表人：周利剑。

原告上海洋深市政工程有限公司（以下简称洋深公司）与被告长顺建设集团有限公司（以下简称长顺公司）、第三人苏州市彭山建设工程有限公司（以下简称彭山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月30日立案受理，依法适用简易程序，于2021年2月22日公开开庭进行了审理。原告洋深公司的委托诉讼代理人张建松、被告长顺公司的委托诉讼代理人夏菁菁、邓新建到庭参加诉讼，第三人彭山公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告洋深公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告长顺公司在拖欠第三人彭山公司工程款范围内支付原告工程劳务费24万元，并支付自2013年2月6日起按照年利率6%计算至实际支付之日止的逾期利息以及律师费16000元。2.判令被告承担诉讼费、保全费、保全担保费用500元。事实和理由：原告系专业从事市政管道养护、疏通、检测、修复，排水设施潜水作业的专业公司。2011年4月，原告接到彭山公司的邀请，立即派出设备和人员参与被告总承包的位于苏州××区干将路污水管改造工程1标(潜水作业工程)的施工作业，该施工作业工程于2012年1月12日完成并经被告和彭山公司验收合格，经确认该潜水作业工程应支付的工程量价款为人民币34万元。2012年底，彭山公司向原告支付了5万元工程款，2013年2月6日，原告向彭山公司催要剩余工程款时，彭山公司同意再支付20万元工程款，但在支付之前，彭山公司突然处于停止运营状态，公司负责人出现跑路现象，根本无法联系，造成安排支付的工程款也分文未付给原告。后经了解，彭山公司资信不佳，无力继续承接干将路污水管改造工程，被告依法收回并完成整个(包括污水管改造)工程的施工作业，同时也依法接收回了彭山公司的全部工程项目，被告也未支付彭山公司之前已完成作业的工程款。2014年，原告向被告主张潜水作业工程所涉及的工程款，双方经过核账后，被告于2016年2月6日向原告支付了5万元工程款，之后被告就没有继续向原告支付剩余工程款，原告每年派人上门或电话向被告催要，被告总是以种种借口拖延拒付。2019年1月17日，原告发现被告负责工程付款人员又进行了更换，及时与新负责人员进行联系，并进行了沟通，并按被告的要求提出付款申请以及相关情况说明，但被告仍以种种借口拒绝支付上述工程款。2020年6月8日，原告无奈专程与被告负责人进行了沟通协商，但仍无结果，原告无奈不得不诉至法院，请求依法判如所请，以维护原告的合法权益。

被告长顺公司辩称，1.我方与原告不存在合同关系，我方将干将路污水管道与第三人彭山公司签订工程分包合同，彭山公司与原告发生劳务分包关系，应该由彭山公司支付原告款项。我方与彭山公司之间已经结清工程款，应免除我方付款义务。2.原告主张的律师费、逾期利息没有法律依据和合同依据。3.原告起诉已经超过诉讼时效。

第三人彭山公司未作陈述。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告洋深公司提交了分包项目完工结算单、朱磊秦出具的承诺书、分包项目付款申请书、承诺书、情况说明、中国建设银行账户交易明细表、短信聊天记录、现场谈话录音及文字整理稿、彭山公司工商信息查询打印件、委托合同、律师费发票、诉讼财产保全保险单等证据，被告长顺公司提交了工程承包（分包）经济合同、工程结算审定单及工程造价咨询报告书、付款申请单、工程款支付记录等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

苏州市姑苏区干将路污水管道工程（一标段西环路至阊胥路）由苏州水务集团有限公司（以下简称水务公司）发包给长顺公司施工。长顺公司与彭山公司签订《工程承包（分包）经济合同》，约定长顺公司将上述工程分包给彭山公司施工，工程承包方式为包工包料、独立核算、自负盈亏，工期自2011年4月15日至2011年6月30日，合同总价6330973元，按业主及审计部门审核结算为结算依据。关于付款方式，该合同约定：根据业主付款条件，工程款到甲方账户后扣除相应的管理费后支付给乙方，管理费按照审计造价的2%提取。

合同签订后，彭山公司将案涉工程中部分涉及潜水作业的工程交由洋深公司施工。2012年1月12日，彭山公司项目经理朱磊秦、洋深公司工作人员周夕保在一份分包项目完工结算单签字确认，确认施工工程款为34万元。2012年1月19日，朱磊秦向洋深公司出具承诺书一份，载明：洋深公司对我司干将路污水管道进行配合施工，承诺2012年3月底之前付款至结算金额的80%，特此承诺。洋深公司提供其于2013年2月6日向彭山公司提交的分包项目付款申请书（复印件）一份，载明工程款总额34万元，已付5万元，申请20万元，本期已付20万元，该申请书由朱磊秦作为项目部负责人签名，由周利剑作为彭山公司董事长签名。洋深公司陈述，周利剑及彭山公司承诺于2013年2月6日支付20万元，但实际并未支付，之后周利剑无法联系。2020年7月8日，朱磊秦为洋深公司出具情况说明一份，载明主要内容为：我是彭山公司的项目经理，负责苏州市干将路污水管道工程。2011年4月起，彭山公司将干将路污水管道工程1标（潜水作业工程）委托洋深公司施工，于2012年1月12日竣工验收，确认工程款34万元。2012年底彭山公司向洋深公司支付5万元，之后彭山公司曾于2013年2月6日审批同意支付20万元，但支付前周利剑失去联系，至今洋深公司未收到工程款。2014年我将本项目资料全部交给长顺公司，并由长顺公司负责项目结算事宜。

2016年2月6日，长顺公司向洋深公司工作人员周建胜支付工程款5万元。为证明洋深公司持续向长顺公司催要工程款，洋深公司提供工作人员周夕保于2019年1月、9月、12月向长顺公司工作人员丁伟、栗光辉发送短信催要工程款的证据，该短信记录中，2019年4月15日周夕保催款时，丁伟回复：“干将路问题和甲方沟通了，一直在追着钱的问题，不好意思，等我消息行吗？我在开会。”，丁伟、栗光辉对其他催款信息未回复。2020年6月8日，洋深公司的工作人员周建胜、周夕保与长顺公司工作人员于和等就案涉工程款问题现场谈话，周建胜在现场时说，苏州市排水处已经将这个项目的钱有你们公司审计，尾款都由你们结清……自2016年付了5万元以后，我们一直在催16、17、18、19年，每年都催……于和现场表示，双方没有法律关系，是洋深公司与周利剑发生关系。长顺公司对此认为：2016年2月份我方只是代彭山公司付过5万元，丁伟、栗光辉是我公司员工，丁伟已离职，栗光辉没有保留手机短信，无法核实短信真实性，2020年6月8日双方协商未达成任何一致意见，录音是不合法的。

长顺公司提供水务公司委托苏州工业园区华建工程咨询服务有限公司于2018年12月4日作出的工程造价咨询报告书，证明苏州市姑苏区干将路污水管道工程（一标段西环路至阊胥路）合同价6330973.22元、送审价5570587.68元、审定价4410375.79元。

长顺公司主张，其收到水务公司付款后扣除相关管理费用，将相应款项均付至彭山公司，并另向彭山公司支付过工程款，其未预料到审计价款远低于合同价款，所以其已经超付彭山公司工程款。长顺公司提供的转账记录具体如下：1.2011年6月27日长顺公司收到水务公司1189745元，2011年6月29日长顺公司转账至彭山公司1165950.1元。2.2011年8月16日长顺公司收到水务公司674900元，2011年8月17日长顺公司转账至彭山公司661402元。3.2012年4月25日长顺公司收到水务公司640000元，同日，长顺公司转账至彭山公司627200元。上述三笔转账有彭山公司向长顺公司出具的付款申请单作为依据，付款申请单载明干将路污水工程款。4.2012年5月3日长顺公司收到水务公司417000元，2012年5月7日长顺公司转账至彭山公司393497元。长顺公司陈述因扣除部分杂费，所以扣除金额超过2%。5.2013年1月31日长顺公司收到水务公司758855元，2013年2月4日长顺公司转账至彭山公司1745000元，长顺公司陈述因未预计到审计价远低于合同价款，所以本期多支付100万元。6.2019年7月3日长顺公司收到水务公司729875.79元，长顺公司陈述此时发现已超付工程款，故未再支付彭山公司。7.2016年2月6日长顺公司支付王秀群5万元，支付周夕保5万元，长顺公司陈述系代彭山公司向实际施工人支付工程款。洋深公司对上述款项往来认为：第1、2、3项有彭山公司付款申请单为依据，予以认可，系支付本案工程的工程款；第4项没有彭山公司付款申请单，是否支付本案款项不明，金额未严格按照2%预扣；第5项没有彭山公司付款申请单，是否支付本案款项不明，超付100万元工程款与长顺公司与彭山公司之间合同约定的付款方式不符，不符合常理；第6项证明水务公司付款后，长顺公司未向彭山公司支付工程款；第7项对支付周夕保的5万元无异议，是支付给我方的，对支付给王秀群的款项与本案的关联性不认可，2016年2月6日长顺公司向实际施工人付款说明长顺公司尚欠彭山公司工程款。长顺公司庭审中认可与彭山公司存在多项合作，但具体项目未做陈述。

本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。长顺公司承包将干将路污水工程以后，将工程整体发包给彭山公司，其陈述为分包不符合双方合同的约定，根据双方签订的《工程承包（分包）经济合同》约定的事项及工程款结算方式，应认定长顺公司与彭山公司之间系整体转包，双方之间的合同应认定为无效。彭山公司将潜水作业分包给洋深公司施工，洋深公司作为实际施工人有权主张长顺公司在欠付彭山公司工程款范围内向其支付工程款。根据彭山公司法定代表人周利剑确认的分包项目付款申请书及项目负责人朱磊秦确认的分包项目结算单，洋深公司主张其施工部分的工程款34万元，应予认定，扣除彭山公司已付的5万元及长顺公司2016年2月6日支付的5万元，彭山公司尚结欠洋深公司工程款24万元。

关于长顺公司是否结欠彭山公司工程款的问题，本院对长顺公司的举证分析如下：1.长顺公司于2011年6月29日、2011年8月17日、2012年4月25日向彭山公司支付的款项627200元、661402元、1165950.1元，双方无异议，可以认定系支付本案工程款。2.2012年5月7日长顺公司转账至彭山公司393497元，有水务公司付款417000元在先，两者时间相近，金额相对应，应认定系支付本案工程款。3.2013年2月4日长顺公司转账至彭山公司1745000元。水务公司仅先于2013年1月31日支付758855元给长顺公司，长顺公司扣除2%管理费仅应支付彭山公司743678元，其大金额超付工程款不符合双方约定，也与其将整体工程转包给彭山公司的做法相违背，不符合常理，长顺公司未进一步提供彭山公司的付款申请、公司的财务记账等其他证据印证该款项与本案工程的关联性，不能排除该工程款系因其他项目产生，故长顺公司该笔1745000元付款中超出743678元的部分，不应认定系支付本案工程款。4.2019年7月3日长顺公司收到水务公司729875.79元，扣除2%管理费后应支付彭山公司715278元，其未支付该款项，即使其支付给王秀群的5万元系本案工程款，扣除支付王秀群的5万、付本案洋深公司的5万元，其仍结欠彭山公司工程款615728元。洋深公司要求长顺公司在欠付范围内向其支付工程款24万元，于法有据，应予以支持。

关于洋深公司起诉是否超过诉讼时效的问题。本院认为，首先，虽彭山公司曾单方承诺洋深公司于2013年2月6日支付20万元，然当时长顺公司并未结欠洋深公司工程款，洋深公司并不具备向长顺公司主张工程款的前提条件，故诉讼时效的起算点应以水务公司2019年7月3日支付长顺公司最后一笔工程款时起算更为合理。其次，从朱磊秦出具的情况说明可以看出，洋深公司在能联系到彭山公司时向彭山公司法定代表人周利剑、项目负责人朱磊秦索要工程款，在联系不到彭山公司时转而向长顺公司主张权利，长顺公司于2016年2月6日支付的5万元系洋深公司持续主张工程款的结果，并非长顺公司主动付款。长顺公司于2016年2月6日付款以后，洋深公司并未放弃权利，而是以积极的方式不断要求长顺公司付款，其提供的短信聊天记录具有高度可信性，应予以采信，故即使诉讼时效自2013年2月6日起算，亦应认定洋深公司索要工程款的行为构成诉讼时效中断。故长顺公司关于洋深公司起诉超过诉讼时效的抗辩，本院不予采纳。

关于洋深公司主张的付款利息问题。本院认为，洋深公司与彭山公司约定的付款期限对长顺公司没有约束力，洋深公司主张利息自2013年2月6日计算，不予支持。鉴于洋深公司持续向长顺公司主张权利，长顺公司应该自其收到水务公司2019年7月3日付款时支付给洋深公司，故本院认定利息自2019年7月4日起算，利息标准调整为，按照中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日为1334元，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。

关于洋深公司主张的律师费，双方并无律师费约定，本院不予支持。关于洋深公司主张的保全担保费用，双方并无保全担保费用约定，该费用并非必然发生的费用，本院不予支持。

彭山公司作为第三人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第一项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释(2014)14号]第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释(2018)20号]第二十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》[法释(2015)5号]第二百四十条之规定，判决如下：

一、被告长顺建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告上海洋深市政工程有限公司工程款24万元，并支付逾期付款利息（计算至2019年8月19日为1334元，自2019年8月20日起，以24万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。

二、驳回原告上海洋深市政工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5148元，减半收取2574元，财产保全费1720元，合计4294元，由原告上海洋深市政工程有限公司负担276元，被告长顺建设集团有限公司负担4018元，被告负担部分于本判决生效之日起10日内直接支付给原告。公告费600元，由原告上海洋深市政工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。

审判员　　宁晓鹏

二〇二一年四月二十七日

书记员　　杨　昀