甘肃万城建筑工程有限责任公司与张某、白银含锦商业运营有限公司等建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

甘肃省高级人民法院

民事裁定书

（2021）甘民申140号

再审申请人(一审被告，二审上诉人)：甘肃万城建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区张掖路250号。

法定代表人：李某1，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李某2，该公司员工。

被申请人(一审原告，二审被上诉人)：**，男，汉族，住甘肃省兰州市。

被申请人(一审被告，二审被上诉人)：**含锦商业运营有限公司，住所地甘肃省**市**区公园路338号。

法定代表人：杨某，该公司总经理。

被申请人(一审被告，二审被上诉人)：甘肃宏海商业管理有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区拱星墩街道段家滩路726号。

法定代表人：冉某，该公司总经理。

再审申请人甘肃万城建筑工程有限责任公司（以下简称万城公司）因与被申请人**、**含锦商业运营有限公司（以下简称含锦公司）、甘肃宏海商业管理有限公司（以下简称宏海公司）建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省**市中级人民法院（2020）甘04民终956号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

万城公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十项的规定，申请再审称，（一）原审法院认定事实不清。1.万城公司与**建筑队签订合同约定先财务结算，扣除应缴的国家税款等费用后，才是**应收取的工程款。**没有按照约定和万城公司进行财务结算，不提交任何财务发票、施工人员的工资发放表，工程款也没有进入万城公司账户，也没有缴纳任何税款，原审法院不顾合同约定及国家税法、会计法，直接判决工程款全部归**并由万城公司承担直接给付义务，是认定事实不清。2.二审判决认定“根据宏海公司委托张掖市华正建设工程预结算有限责任公司对案涉工程进行结算审核后出具的《工程决算书》的内容，结合本案案情，能够确定**主张的剩余工程款系其实际施工的费用，并不包含万城公司主张的税费。”错误，二审法院抛开审计单位的计算明细表，只凭一张汇总表中的数字，认定工程的全部工程款属**所有，是认定事实不清，也是通过国家司法审判帮助当事人偷逃税款的错误判决。二审判决认定“另，万城公司亦未提交有效的证据证明其主张扣减税费的数额，故万城公司要求扣减税费的理由不能成立。”完全抛开万城公司与**（建筑队）签订的工程承包协议。3.依据《工程结算》和涉案《施工合同》约定，该工程应由发包人含锦公司、宏海公司支付工程款(包括企业税款和各项取费)总额为15149997.13元，发包人含锦公司、宏海公司在施工中已支付工程款进入万城公司财务8143700元，万城公司给建筑队支付款项8303700元，多支付给工程队16万元。万城公司对该工程款的支付并没有克扣，相反工程队收到该款后，没有按《承包协议》向万城公司财务提交工程材料发票及工人的工资发放表。万城公司在**区人民法院(2019)甘0402民初5044号案开庭审理及答辩中，均提出此抗辩理由，并依据税法规定计算了涉案工程应缴纳的税费(见**区法院(2019)甘0402民初5044号民事判决书第3页)。一、二审法院不予采纳，也不在税务部门核查，就以张掖市华正建设工程预结算有限公司作出的《工程决算书》中一页汇总表认定涉案工程全部款项系实际施工人费用。此认定违反《建筑法》等工程结算的法律规定。4.发包人含锦公司、宏海公司实际欠付涉案工程款7006297.13元，判决书中认定发包人己支付了8643700元，无任何依据。再审申请人通过财务支付给**工程队8143700元，用车折抵16万元(因工程未完，暂付，未扣除税费等)，**诉求6506270元无依据。

（二）一、二审适用法律不当。1.**抛开了其建筑队与万城公司的《承包合同》，以实际施工人名义起诉涉案工程发包人含锦公司、宏海公司及承包方万城公司，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定主张实际施工人的劳务报酬。依据该规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但该案判决将发包人抛弃之外，不判决含锦公司、宏海公司在欠付的工程款中直接支付工程款，而是判决涉案工程的承包人在没有取得工程款的情况下支付工程款，是原审法院对上述法律规定的错误适用。2.原审法院抛开再审申请人与**(建筑队)的合同约定，在**没有提交施工各项购置材料发票、民工工资发放表等，如何计算出**本人可以获得该工程的全部工程款工程总价15149997(减去已拿走的8643700，起诉判决6506270)的数额。既然以实际施工人名义起诉，又如何判处再审申请人直接承担给付义务。3.依据《税法》《会计法》规定，涉案工程的税费缴纳主体只能是再审申请人，不但按税法规定缴纳营业税、企业所得税、地方政府规定的四小税，而且还要代替国家对**的个人所得代扣代缴个人所得税，这是法定义务，任何人都无权更改。原审对再审申请人陈述辩称不予认可和否定，将涉案工程全部款项判给**，涉案工程的税费从何而来。再审申请人一分不收而且还要代替发包人给**支付工程款，同时还要给国家支付工程总价11％的营业税款，按照税款总额再支付4.7％四小税，按工资支付2％的工会会费，按施工人数支付残保金、工伤基金，按发放的工资表提取14％的福利基金，按**的收入代替国家代扣代缴3-45％的个人所得税等等，**己拿走的8643700元，没有给公司财务提交一张发票，也没有提交给工人发放的工资表，按《个人所得税法》8643700元是**的个人全部收入，个人所得税约3457480元，以上账目没有算清之前，**又欠付大笔税款，再审申请人也没有收到剩余工程款，如何代替发包人支付全部工程款。4.依据《刑法》规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证、或者在账簿上多列或者不列、少列收入……依法追究刑事责任并追缴和处以罚款。”再审申请人无能力承担上述法律规定的法定责任。**在获取工程款时必须扣除应交的各项税费。5.依据《财政部、建设部关于印发》规定，工程结算中的利润、价差调整、人工费的调整、规费、税金、工程造价等，**个人无权收取，都属于财务结算的范围中。6.**不是《中华人民共和关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的实际施工人。该条款规定的情形不适用挂靠的实际施工人(请看最高法院的判例)。7.如果法院一味的按二十六条规定判处，支付工程款的主体只能是含锦公司、宏海公司在欠付的工程款中支付(但必须扣除税费等)。综上，依据合同相对性原则和法律规定，首先**将本涉案工程所发生的人工工资、材料等单据提交万城公司财务进行核算，缴清国家税款等费用后，才能获取所得。

（三）再审申请人不是涉案工程的受益者，也不是涉案工程的发包方，且将己收到的工程款全部支付给**，还多支付了16万元。再审申请人没有合同义务，也没有法律规定在没有收到涉案工程款的情况下直接垫付给**支付工程款。

（四）含锦公司是涉案工程的受益者，也是该工程的建设方，依据法律、政策规定，含锦公司才是应承担本案工程款的支付义务主体。1.依据国家工商局、建设部共同发布的《建设工程施工合同示范文本》通用条款第1条词语定义第3款规定：“发包人是指在协议中约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。”在建设工程中，发包人指的是建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的二证持有人。本案的二证持有人是含锦公司。2.依据2013.7.2三方签订的《协议书》涉案工程的委托人为本案宏海公司，协议约定的建设主体是含锦公司，依据2014.3.20、2014.3.24、2014.3.9、2014.6.20等时间的所有工程联系单、预拌混凝土发货单证明涉案工程的建设单位为含锦公司，宏海公司是本工程的使用单位。显然本工程的真正的受益人为含锦公司和宏海公司。二公司依据法律规定均是本案工程款支付的义务人。综上所述，张改民对再审申请人的诉讼请求没有法律依据，恳请人民法院查明真相，依据法律规定，作出公正判决。。

本院经审查认为，（一）关于含锦公司应否向**支付剩余工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案系建设工程施工合同，**起诉要求含锦公司支付剩余工程款，首先应当查明案涉工程的发包人。经查，2013年6月6日，含锦公司与宏海公司签订项目合作意向书，双方约定含锦公司出地、宏海公司出资合作开发案涉工程项目，改造完工后，宏海公司获得20年经营使用权，含锦公司自始至终拥有该物业所有权。2013年7月2日，含锦公司、宏海公司和万城公司签订建设工程施工合同，该合同中包括“本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书”等9项文件，其中“协议书”记载由万城公司承包建设案涉工程项目，“协议书”中含锦公司为委托人，宏海公司为发包人，万城公司为承包人。2013年9月25日，含锦公司向万城公司出具的承诺书记载：由我公司（含锦公司、宏海公司）合作开发建设的**含锦影视娱乐有限公司影剧院改建项目于2013年8月28日开标……随后双方（万城公司同含锦公司和宏海公司）结算时以最新三方签署的“建设工程施工合同”做竣工结算。案涉“工程联系单”中记载：建设单位为含锦公司，使用单位为宏海公司，监理单位为甘肃鑫辉工程建设监理有限责任公司，施工单位为万城公司，该联系单上均有含锦公司盖章。因此，二审法院应当根据本案当事人之间的合同约定以及案涉工程实际情况确定案涉工程的发包人。二审判决认为万城公司与含锦公司的法律关系可另行主张，认定事实不清，万城公司的该项申请再审理由成立。

（二）关于欠付案涉工程款的数额问题。经查，2017年年8月18日，宏海公司就案涉工程向**及万城公司出具对账单记载：共向**支付工程款8643700元，剩余工程款6506270元，该对账单上有**签字捺印。原审法院据此认定案涉工程未付款为6506270元并无不当。

（三）关于万城公司主张的涉案工程税费的问题。经查，万城公司系本案一审被告，并未就**承担相关税费提起反诉，亦未提供证据证明应扣减税费的具体数额，故原审法院对其主张的税费未予处理并无不当。

综上，万城公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于使用的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：

一、指令甘肃省**市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长 孙　鲁

审判员 张永梅

审判员 满春梅

二〇二一年四月十二日

书记员 曹亚男