深州市建筑工程有限公司、河北锐瀚房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020)冀04民终1528号

上诉人（原审原告）：深州市建筑工程有限公司，住所地深州市永平大街80号。

法定代表人：史朝阳，该公司经理。

委托诉讼代理人：张建双，河北双烨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王海霞，河北双烨律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北锐瀚房地产开发有限公司，住所地石家庄市裕华区雅清苑小区5号楼首层。

法定代表人：郭栓柱，该公司经理。

委托诉讼代理人：郭栓柱，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：馆陶县鑫鸿房地产开发有限公司，住所地馆陶县房寨镇郝后街村。

法定代表人：罗海国，该公司经理。

委托诉讼代理人：秦保俊，该公司员工。

上诉人深州市建筑工程有限公司（以下简称：深州公司）因与被上诉人河北锐瀚房地产开发有限公司（以下简称：锐瀚公司）、被上诉人馆陶县鑫鸿房地产开发有限公司（以下简称：鑫鸿公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省馆陶县人民法院（2019）冀0433民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

深州公司上诉请求：1.请求撤销原审判决书第二项，依法改判被上诉人给付上诉人工程款442.5万元，逾期付款利息183398元及至全部支付完毕之日止的利息。2.一、二审诉讼费、保全费、保全担保费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院以上诉人未对该工程进行工程量造价为由而不支持上诉人的主张存在错误。一审法院已经认定了上诉人提交的《工程进度拨付申请表》，该表内容载明是对已完工程量进行的结算，包含分项工程合计工程款为442.5万元，刘彦军在备注栏签字确认，很明显其是对申请表中的分项工程、工程量及工程款数额进行的确认，而不能片面地认为只是对工程量的确认。所以一审法院应当以双方确认的工程款数额进行判决，而不能以没有进行工程量造价鉴定就判决驳回上诉人的诉讼请求。二、请求二审法院依法对本案重新启动鉴定程序，对上诉人已完工程量进行造价鉴定。本案鉴于上诉人已经垫付了大量材料费、人工费等各种费用，被上诉人至今未向上诉人支付过工程款，导致上诉人经济紧张进而无法缴纳高额的鉴定费。鉴于上述事实，请二审法院本着公平正义的原则，对本案启动鉴定程序，对上诉人已完工程量进行造价鉴定。综上，请二审法院在查明案件事实的基础上，对本案进行改判，支持上诉人的上诉请求。

锐瀚公司辩称，1、上诉人与我方签订建筑施工合同第13条明确约定了付款条款，上诉人未办理竣工结算，在一审中提供相关证据不能证明具体施工量及最终结算金额。上诉人提出鉴定后又自行放弃，依据证据规则应当承担举证不能后果，原审判决事实清楚，应予维持。2、一审中，法院充分给了上诉人举证时间，上诉人在提出鉴定申请后，在法院也指定鉴定机构情况下，经法院多次催告不缴纳鉴定费，视为其自行放弃鉴定。一审法院进行了全面的释明工作，程序合法。在本案中上诉人有律师参加，资金紧张不是其不申请鉴定的合法理由。上诉人在一审中放弃了鉴定的权利，又在二审中鉴定不符合相关规定的，应当予以驳回。

鑫鸿公司辩称，对上诉人的工程量不认可，对其重新鉴定的申请不同意。1、上诉人与锐瀚公司签订的施工承包合同无效。案涉项目未依法取得国有土地使用权，也未办理建设工程规划许可，违反法律的强制性规定，故其双方所签订的施工承包合同无效。2、上诉人要求鑫鸿公司与锐瀚公司共同支付工程款没有依据。其理由：第一，本案讼争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。本案施工合同的当事人为锐瀚公司和深州公司。施工合同只对合同当事人产生约束力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。鑫鸿公司与锐瀚公司之间存在合作开发房地产关系，不是施工合同当事人，不应对施工合同承担合同义务。第二，债权属于相对权，债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。第三，上诉人主张鑫鸿公司与锐瀚公司共同偿还工程欠款，因当事人之间不存在“特定的”债的关系，突破合同相对性没有法律依据。第四，鑫鸿公司与锐瀚公司签订的合作开发协议明确约定锐瀚公司全权负责开发建设工作，负责工程组织、工程招标，工程队选定、和工程施工管理，负责工程资金筹措及工程项目建设的一切工作，鑫鸿公司根本没有参与工程建设施工管理。综上所述，本案合同无效，上诉人要求鑫鸿公司与锐瀚公司共同支付工程款没有法律依据也没有事实根据。

深州公司在一审的诉讼请求为：1.要求锐瀚公司、鑫鸿公司共同支付深州公司工程款442.5万元，逾期利息183398元及全部支付完毕之日的利息。2.锐瀚公司返还保证金30万元。3.诉讼费、保全费、保全担保费由锐瀚公司、鑫鸿公司承担。一审庭审中，深州公司增加诉讼请求要求解除与锐瀚公司签订的施工承包合同。

原审查明：2016年11月4日，鑫鸿公司与锐瀚公司签订了拐渠中心村项目开发合作协议，约定双方合作开发和建设拐渠中心村2#、4#、6#楼，锐瀚公司负责工程组织、招标及建设施工。同日，双方又签订了拐渠中心村项目开发补充协议，约定了双方对新农村建设项目优惠政策的占比及后续开发事宜。2016年11月28日，锐瀚公司与深州公司签订了施工总承包合同，约定锐瀚公司与鑫鸿公司合作开发的项目由深州公司建设，开工日期自2016年12月1日至2017年10月15日，承包价格为包死价格950元/平方米，承包价款约1425万元左右。工程款结算方式为主体工程施工至住宅3层封顶付25%，主体工程施工封顶完工付25%，单体楼房土建工程、装修工程达到毛坯房交钥匙标准，经验收合格付45%，剩余5%为工程质保金。合同还约定深州公司向锐瀚公司交纳每栋10万元（三栋30万元）的合同履约金。2016年12月6日，深州公司交纳了叁拾万元保证金，并组织施工队开始建设。2017年11月份，深州公司向锐瀚公司出具了工程进度拨付申请书，记载已完成工程量和工程款442.5万元，锐瀚公司负责人刘彦军在该申请表中备注栏书写工程量属实并签字确认。审理过程中，深州公司申请对已完工程量进行造价鉴定，经双方当事人协商该院指定邯郸市长城工程咨询有限责任公司进行鉴定，但深州公司在指定的期间内未支付鉴定费用。

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求应当提供证据。深州公司与锐瀚公司签订了施工承包合同，双方当事人应当共同遵守。双方在施工过程中发生争议，现该工程因鑫鸿公司已与其他公司合作，并在深州公司建设工程的基础上继续建设，深州公司与锐瀚公司之间的施工承包合同无继续履行的必要，故深州公司要求解除与锐瀚公司之间的施工承包合同的诉讼请求，予以准许。深州公司对该工程进行了建设，因锐瀚公司未支付工程款而停止施工并退场，故锐瀚公司收取的履约保证金30万元应当予以返还。深州公司要求锐瀚公司支付工程款442.5万元及利息，但其提交的工程进度拨付申请表中锐瀚公司负责人仅对工程量进行了确认，深州公司未提交其他证据证实应付工程价款数额，后虽向法院申请对已完工的工程量造价进行鉴定，但未在指定期间交纳鉴定费用，经法院通知后仍未交纳，故其提交的证据不足以证明其主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、河北锐瀚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还深州市建筑工程有限公司履约保证金30万元。二、驳回深州市建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费46067元，由深州市建筑工程有限公司负担40267元，河北锐瀚房地产开发有限公司负担5800元。

二审中，各方当事人均无新的证据提交。本院查明的事实与一审查明一致。

二审中，上诉人提交“鉴定申请书”一份，请求对其施工的工程进行造价鉴定。

本院认为,上诉人请求支付工程款及利息的请求应否予以支持是本案的主要争议焦点。因案涉工程已由其他公司继续建设，故一审准许解除合同与事实相符，符合法律规定。上诉人要求支付工程款442.5万元及利息，但上诉人一审提交的“工程进度拨付申请表”，仅有刘彦军的签字，且署有“工程量属实”，因该申请表是予以拨付款项的申请，并非双方对工程价款的结算，故上诉人以此作为工程款结算依据，证据不足。一审中，上诉人虽提出对工程价款的相关鉴定，但上诉人并未在指定期间交纳鉴定费用，后经一审法院通知后仍未交纳，故一审法院不支持其该主张并无不当。但鉴于双方并未进行最终的工程款结算，且锐瀚公司也作出“本案不符合付款条件，双方未进行竣工结算”的抗辩，故上诉人对其该部分主张应另循方案解决，本案不宜处理，本院对上诉人的二审提出的鉴定申请不再准许。

综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43667元，由深州市建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵玉剑

审判员　　盖自然

审判员　　聂亚磊

二〇二〇年六月十五日

书记员　　董　昭