深州市建筑工程有限公司与衡水鸿祥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省安平县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀1125民初2231号

原告：深州市建筑工程有限公司。地址：深州市永平大街**。

法定代表人：史朝阳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢扬，北京实法律师事务所律师。

被告：****房地产开发有限公司，，地址：河北省衡水市深州市307国道北深州市安华物流有限公司**

法定代表人：牛二服，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李晨光，河北天青律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王旭东，深州市诚信法律服务所法律工作者。

第三人：河北太行建筑安装工程有限公司，现地址：河北省保定市莲池区七一中路451号京源商务楼17楼17室。。注册地：河北省保定市莲池区永华北大街**商用

法定代表人：李杰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨新友，北京市京大（石家庄）律师事务所律师。

原告深州市建筑工程有限公司（以下简称深州公司）与被告****房地产开发有限公司（以下简称鸿祥房地产）、第三人河北太行建筑安装工程有限公司（以下简称太行公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月20日立案后，原、被告及第三人提出庭外调解的申请，依法适用简易程序，于2019年10月30日、2019年12月27日公开开庭进行了审理。原告深州公司委托诉讼代理人谢扬到庭参加诉讼，被告鸿祥房地产委托诉讼代理人李晨光、王旭东到庭参加诉讼，第三人太行公司委托诉讼代理人杨新友到庭参加诉讼。本案审理期间逢新冠肺炎疫情期间。本案现已审理终结。

深州公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告向原告支付工程款人民币8591398.60元。2、请求法院判令被告向原告支付所欠工程款逾期付款利息。3、请求法院判令本案的诉讼费、公告费由被告承担。事实与理由：被告系安平县政府投资委托开发河北省安平县安平中学校区工程的发包方；第三人系安平县安平中学校区2号实验楼、6号教学楼、7号教学楼、8号教学楼的中标方；原告系安平县安平中学校区2号实验楼、6号教学楼、7号教学楼、8号教学楼的实际施工方。2011年8月13日，被告与天津市青龙建筑安装工程有限公司第五分公司（以下简称青龙公司）签订《河北省建设工程施工合同》，将安平县安平中学校区2号实验楼、6号教学楼、7号教学楼、8号教学楼的土建工程承包给青龙公司，承包范围包括：基础、土建、水电暖通、防水保温、装修装饰工程。但是由于青龙公司无能力完成该工程，被告于2012年3月21日与青龙公司协商，青龙公司退出，由原告接管上述项目，原、被告双方签署了《补充协议》，约定由原告接管、完成以上项目的全部土建工程工作，履行原合同的全部义务，承担原合同的全部权利。原告如约履行了合同的全部义务，现该工程已于2012年9月6日正式投入使用，至今已经长达7年多的时间。原告多次向被告要求支付剩余的工程款，被告以各种理由不予支付，且该工程款早已经满足支付条件。截止起诉之日止，被告仍欠原告工程款人民币8591398.60元。被告的延迟付款行为已属违约，依相关法律应按照同期银行基准贷款利率的1.5倍支付逾期付款违约金。第三人作为本项目的中标方，其中标时间是在涉案项目已经投入使用后才发生的。第三人并没有对该工程进行任何实际工作，没有理由获得工程款，但其能够证明本案的具体事实，其与被告间的关系，协助本案的履行。

原告在庭审中变更诉讼请求为：诉状事实理由部分“2012年9月6日”应改为“2012年9月16日”。

鸿祥房地产辩称:原告主体不适格，所诉不属实，应驳回原告的起诉。被告与原告不存在建设工程施工合同关系。且被告也并非涉案工程业主，不是适格的工程发包人，不具备工程发包主体资格。本案原告不是涉案工程的实际施工人，被告不拖欠原告的工程款，望法庭查清事实。

太行公司在庭审中述称：1、我公司不是案涉工程的承包人、转包人、分包人及实际施工人，与原、被告双方均不存在挂靠和被挂靠关系，对案涉工程的施工及案涉的工程款项给付均没有任何义务。因此与本案的审理结果并无利害关系。依法我公司不具有本案的第三人身份，不应当参与本案的诉讼。2、原告主张我公司获得本案案涉工程的工程款项的事实不存在。以前的所有工程款项均由被告取得，以后是否有工程款项通过我公司是未知数。假如以后有被告的工程款项通过我公司支付，原告对于尚未发生的事实也不能先行主张，且原告也没有法律依据突破合同相对性要求我方给付。假如该事实发生，在诉讼阶段原告可以依法申请财产保全，法院可依法要求我公司协助执行保全行为。在执行阶段法院可依职权要求我公司协助执行履行行为。因此在本案中我公司没有履行义务。

本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。原告提交的证据有：证据一、河北省建设工程施工合同复印件一份。证据二、补充协议原件一份。证据三、被告给付工程款的照片14张。证据四、相关的新闻报道打印件和百度百科中安平中学介绍打印件。证据五、太行公司的工商信息打印件和招投标文件打印件各一件。证据六、原告方申请法院调取的证据（安平县教育局档案文件）；证人石某与李某、贾某的证人证言。证据七、第三人竣工结算文件。证据八、《转让书》原件、授权委托书传真件一份和复印件一份。证据九、被告出具的函原件一份。证据十、被告公司出具的出库单原件一份，盖有被告项目部公章。证据十一、石某是原告员工证明一份。证据十二、原告方提供的一组证据。12.1、施工图纸，12.2、原告的进货单据，12.3、原告支付涉案工程劳务工程费的单据，12.4、原告支付监理费用单据及监理公司衡水伟业工程建设监理咨询有限公司的工商登记信息，12.5、协议书【此证据保存在安平县人民法院（2019）冀1125民初1065号审理卷中】。证据十三、证人张某、刘某证人证言。证据十四、原告申请本院调取的证据即农村信用社转账支票两份。被告提交的证据有：证据一、被告与安平县拆迁指挥部签订的项目建设协议书复印件一份。证据二、安平中学二标段的招标文件复印件、中标通知复印件、施工合同复印件。

对原告提交的以上证据，本院认证如下：证据一，该证据是《河北省建设工程施工合同》复印件，被告认可其真实性，故本院对其真实性予以认定。对证据二，《补充协议》原件，虽然被告对其真实性不予认可，但没有提交相反证据反驳，该证据盖有被告合同专用章，本院对其真实性予以确认。对证据三，由于是照片，没有原件与之核对，本院对其真实性不能认定；但有两页照片，原告申请法院调查取证，即证据十四，本院对证据十四的真实性予以认定。对证据四与证据五，由于是网上下载内容，对该内容是媒体发表的真实性予以认定。对证据六，本院调取的安平县教育局出具的证据，由于是本院调取，且有安平县教育局公章，本院对其真实性予以认定；三证人的证言，由于没有其他证据佐证，被告不认可，对三证人证言不能认定。对证据七，第三人竣工结算单，其与本案的关联性不予认定。对证据八，转让书原件一份，由于是案外人青龙公司及案外人马林松签订的协议，原告现有证据不能证明此协议中借款是否已偿还，且案外人马林松未出庭作证，该证据签订日期有瑕疵（签订日期是2011年12月31日，协议中约定的内容是2011年12月7号以前的内容），本院对其与本案的关联性不能认定。对两份授权委托书，由于没有原件与之核对，对该两份授权委托书的真实性不能认定。对证据九，由于有被告公章，对该函是被告给案外人青龙公司出具的真实性予以确认。对证据十，由于有被告项目部公章，对其真实性予以认定。对证据十一，由于是被告给案外人石某出具的证明，但该证据没有证明人签字确认，故对其真实性不能认定。对证据十二，12.1施工图纸，由于被告不予认可，但被告没有相反证据反驳，本院对其真实性予以认定；对12.2由于该单据客户名称均为案外人青龙公司，且有案外人青龙公司公章，本院对其与本案的关联性不能认定,12.2中的（2014）安民二初字第487号判决书原件，本院予以认定；对12.3，证据原件，被告没有提出相反证据反驳，经本院审查，对其真实性予以认定；对12.4，由于经办人未出庭作证，本庭对其真实性不能认定；对12.5，由于该协议书有多个案外人及石某、张西河签名，经本院审查，对其真实性予以认定。对证据十三，证人证言，由于被告不予认可，本院对其与本案的关联性不予认定。对证据十四，由于是本院调取，且有金融机构公章，本院对其真实性予以认定。对被告提交的证据，本院认证如下：证据一、证据二，由于是复印件，没有原件与之核对，且原告不予认可，本院对被告提交的两份证据均不能认定。

通过以上有效证据及庭审调查查明：2011年8月13日，被告与案外人青龙公司签订河北省建设工程施工合同一份，合同内容为“工程名称：安平中学校区部分土建工程，工程地点：安平县教育园区，发包人：****房地产开发有限公司，承包人：天津市青龙建筑安装工程有限公司第五分公司；工程地点为：河北安平县教育园区，工程内容为：发包方指定，合同总价为：约1.6亿元，以实际完成工程量计算价款为准；合同注明：严禁承包人分包”。原、被告签订《补充协议》一份，该协议没有书写签订日期，协议约定：“补充协议甲方：****房地产开发有限公司乙方：深州市建筑工程有限公司甲乙双方就天津青龙建筑安装工程有限公司第五分公司所承包工程退出，由深州市建筑工程有限公司接收事项达成如下协议：一、2012年3月21日起，原天津青龙建筑工程有限公司第五分公司所承包安平中学2＃实验楼、6＃、7＃、8＃教学楼工程，由深州市建筑工程有限公司正式接管。并全部承担处理天津青龙公司遗留所有事项。包括工程施工权利、责任、义务分包的工程队协议，以及所有以前产生的债务和其他纠纷、费用等。二、2012年3月21日起，天津青龙公司与甲方所签订的施工合同作废，自动失效。所有的乙方权利、责任、义务，均与天津青龙公司无关。三、2012年3月21起，深州市建筑工程有限公司和天津青龙公司所产生的所有纠纷与****房地产无关。四、天津青龙公司与****房地产所签订的施工合同，由深州市建筑工程有限公司代理退回合同一份，如果以后原天津青龙公司与宏祥房地产产生合同纠纷，由深州市建筑工程有限公司安平项目部承担全部责任。五、原天津青龙公司所承包的安中行政办公楼，图书馆1＃、2＃食堂浴室所遗留问题。由乙方自行处理，责任与甲方无关。本协议一式三份。甲方存留两份，乙方存留一份。其他未尽事宜另行协商解决。本协议最终解释权归甲方所有。甲方****房地产开发有限公司合同专用章盖章，田屹立签字乙方深州市建筑工程有限公司安平教育园区项目部盖章张西河、石某、马林松签字并加盖深州市建筑工程有限公司安平教育园区项目部公章”。后媒体于2012年9月17日报道安平县教育园区落成典礼，即安平中学项目投入使用。2013年7月8日，招标人安平县教育局出具中标通知书：确定第三人河北太行建筑安装工程有限公司为中标单位。但第三人当庭陈述没有参与该工程建设，只是签了合同。2011年11月23日，被告给案外人青龙公司出具一份函件，函件说明案外人青龙公司没有及时开工，指责案外人青龙公司不顾设计变更，私自分包附属工程，说明案外人青龙公司于2011年11月18日停止了施工。2012年8月31日被告给马林松开具出库单一份，品名瓷砖。原告证明石某2019年10月31日是涉案工地代表。原告提交了涉案工程部分施工图纸。石某、张西河、马林松曾经向王建军借款100000元。石某、朱云飞等签名的一份工程量结算单。本院调取的安平县教育局的证明不能证明与原告有关联。原告在庭审过程中曾经提出对涉案工程鉴定申请，但在本院指定的期间内没有向本院交纳书面鉴定申请，本院视为原告自动放弃鉴定请求。

本院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同应当采取书面形式。建设工程施工合同纠纷，是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生权利义务纠纷。施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。本案中，原、被告确认涉案的建设工程施工合同发包方是被告鸿祥房地产，承包方是案外人青龙公司，且有原告提交、被告认可的《建设工程施工合同》复印件为证。该合同对施工合同内容表述为：发包方指定；该合同对合同内容中的承包范围及合同价款没有明确说明，合同中主要条款均空白；不符合合同签订要件；该合同复印件不能证明原告主张。原告提交的《补充协议》原件是原告和被告签订的，该补充协议的内容是就案外人青龙公司所承包工程退出，由原告接收，该证据只有原、被告双方确认，案外人青龙公司没有签名确认，且对原施工方青龙公司的前期施工工程量等情况未做明确约定，由于《补充协议》内容涉及案外人青龙公司退出，但案外人没有确认，原告现有证据也不能证明案外人事后追认，显然原、被告签订的《补充协议》存在瑕疵；原告也没有提交辅助《补充协议》的证据佐证，《补充协议》没有签订时间；《补充协议》没有约定涉案工程的施工内容、工程量、投资情况、工程款支取等具体内容；虽然《补充协议》是原、被告真实签订的，但《补充协议》是在原《建设工程施工合同》基础上签订的，原合同没有约定工程量及工程款结算方式，《补充协议》也没有约定原告施工的具体工程量及工程价款的结算方式，故对原告施工的具体工程量、工程款无法确定，《补充协议》不足以证明原告主张。在庭审中，虽然被告对原告提交的《补充协议》提出异议，但《补充协议》中有被告签名和盖章，可视为被告对《补充协议》的内容认可。原告提交的被告给案外人青龙公司的函件、青龙公司工程开销的系列单据、张西河与石某的借条、工程结算报告复印件等证据均不能证明原告主张的涉案工程量和涉案工程款金额。原告提交的张西河的支款证明可证明张西河参与涉案工程建设，其收到了工程款，但不能证明原告主张的被告欠其工程款及欠款金额。结合原告提交的证据形成的证据链，可证明原告实际参与了涉案工程建设，但不能证明原告与案外人青龙公司（因青龙公司是签订合同的承包方）的关系、各自的工作量、工程款的结算方式及工程款金额，故原告要求被告给付工程款8591398.60元证据不足。原告现有证据不能支持其主张；原告取得确实证据后，可另案起诉。

综上所述，原告现有证据不能支持其主张。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十五条、第二百七十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：

驳回原告深州市建筑工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费71940元，减半收取计35970元由原告深州市建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。

审判员　　冯香暖

二〇二〇年四月一日

书记员　　任环环

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