***劳动争议申诉、申请民事裁定书

北京市高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）高民申字第03095号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，女，1967年9月14日出生。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中建-大成建筑有限责任公司。住所地：北京市海淀区车公庄西路19号外文印刷厂37号楼4层。

法定代表人：王永建，该公司董事长。

委托代理人：孙桂梅。

再审申请人***因与被申请人中建-大成建筑有限责任公司（以下简称中建大成公司）劳动争议一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第8653号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：（一）本案部分事实认定不清。1.关于“工地加班津贴”的性质认定错误。一审判决仅从“工地加班津贴”的表述中包含“加班”两字便推断该项内容为加班费有失偏颇。因申请人的工作地点与其家庭所在地相距较远，故被申请人在工资中所支付的“工地加班津贴”是给申请人的外地工作补助。加班费作为工资的组成部分，应当计入应纳税工资额，但被申请人在计算申请人应纳税工资额中将“工地加班津贴”予以扣除，故从被申请人的行为中也可以判断出“工地加班津贴”的性质并不是加班费，而是被申请人给予申请人远离家庭而在外地工作的一种补贴。对此，二审判决未予以纠正，反而要求申请人提交相关证据，实在强人所难。2.申请人的工资组成、工资数额及离职前12个月的平均工资数额，一、二审判决未予查清。一审判决对如何认定工资组成及工资的具体数额未予明确，同时，关于申请人离职前12个月的平均工资，一审判决也未阐明，二审判决仅仅是表明申请人离职前12个月平均工资的计算发放，对于具体的平均工资数额并未予明确，载明计算方法并不代表据此认定的平均工资数额就是正确的。3.一、二审判决关于被申请人是否支付了申请人在2005年6月至2012年3月23日加班工资的事实认定错误。一、二审法院以被申请人的工资支付记录表过了两年的备查期限为由，免除了被申请人的举证责任是错误的。“至少保存二年备查”是法律规定用人单位最低的保存期限，但并未给予最高保存期限并进而免除其备查的责任。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，申请人已经举证证明了其在工作期间存在加班的情况，在被申请人不能举证证明其已经支付了加班费的情况下，应当由被申请人承担举证不能的责任。4.申请人入职后，在2005年至2006年、2007年至2009年、2009年至2011年先后与被申请人签订了数份劳动合同，足以证明申请人准备在被申请人处长期工作。2011年12月20日，被申请人提出与申请人签订劳动合同，申请人提出应当签订无固定期限劳动合同，被申请人不同意，要求必须签订固定期限劳动合同，否则，双方解除劳动关系。被申请人未与申请人签订无固定期限劳动合同，属于恶意规避，故被申请人应承担双倍工资。5.2008年以前，被申请人均向申请人发放了劳动保护费，根据申请人的职务身份及工作内容，被申请人应当承担向申请人发放劳动保护费的责任。（二）一、二审判决部分适用法律错误。1.申请人提交了李伯友签字的施工日志，也提交了李伯友的劳动合同。该施工日志应当属于书证，而非证人证言，故无需李伯友出庭作证。一审法院将申请人所提交的证据错误地归属于证人证言及简单地以被申请人对该证据不认可作为由申请人承担举证不能后果的理由，属于适用法律错误。二审法院未尽到审查纠正的职责。2.一、二审判决未对申请人主张的拖欠加班工资及拖欠工资的25%经济补偿金予以支持，属于法律适用错误。依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，申请人主张拖欠加班工资及拖欠工资的25%经济补偿金，于法有据，应当予以支持。

中建大成公司提交意见称：申请人的再审申请理由不成立。

本院认为：关于工地加班津贴的性质问题，***称工地加班津贴是外地工作补助，但未提交充分的证据证明其主张，故应认定为系中建大成公司向***支付的加班工资。就2008年10月14日至11月4日期间加班工资一节，在中建大成公司表示已足额支付加班工资的情况下，***应就中建大成公司未足额发放该期间的加班工资提交充分的证据，现其未能提交，应承担举证不能的责任。就2011年2月20日至2012年3月19日延时加班、休息日加班、法定节假日加班工资一节，一、二审法院经核算，认定仲裁裁决的数额并未低于法定标准，并无不当。关于2005年6月1日至2012年3月23日期间其他时段延时加班、休息日加班、法定节假日加班工资，因***未能就存在加班提交充分的证据，故对***的上述请求不应予以支持。一、二审判决以***离职前12个月的应发工资及2011年年终奖分摊至对应月份后取总和的平均值为基数，计算中建大成公司应向***支付违法解除劳动合同赔偿金的数额正确。因***与中建大成公司签有期限自2011年12月20日至2013年12月19日的书面劳动合同，***未提交证据证明签订该劳动合同时存在胁迫等情形，故该份劳动合同的签订系双方的真实意思表示，现***要求中建大成公司支付2012年1月1日至2012年3月23日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，缺乏依据。***主张自2008年1月1日至2012年3月23日期间的劳动保护费及25%经济补偿金，依据不足。一、二审法院依据查明的事实，所作判决并无不当。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审　判　长　　杨建玲

代理审判员　　程占胜

代理审判员　　王士欣

二〇一五年九月十八日

书　记　员　　周　润

杨晓明