某某与中建-大成建筑有限责任公司劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）一中民终字第8653号

上诉人（原审原告）***，女，1967年9月14日出生。

委托代理人张珉珉，北京市天澜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中建-大成建筑有限责任公司，住所地北京市海淀区车公庄西路19号外文印刷厂37号楼4层。

法定代表人王永建，董事长。

委托代理人李玲秋，女，1961年9月12日出生，中建-大成建筑有限责任公司员工。

委托代理人孙桂梅，上海市建纬（北京）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人中建-大成建筑有限责任公司（以下简称中建大成公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第2837号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人***及委托代理人张珉珉，被上诉人中建大成公司之委托代理人孙桂梅、李玲秋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***在一审法院起诉称：***于2005年4月14日入职中建大成公司，担任建筑工程师。在职期间中建大成公司与***签订了五份劳动合同，均为固定期限劳动合同，因未签订无固定期劳动合同，故应当支付未签订无固定期劳动合同的二倍工资差额。***在职期间存在平日延时、休息日及法定节假日加班情况，但中建大成公司未支付加班工资，故应当支付。中建大成公司自2008年1月起即未再支付劳动保护费，故应当按照每月100元的标准支付。2012年3月19日起***开始请假，2012年3月26日上班，但中建大成公司于2012年4月24日以旷工为由将***辞退，构成违法解除劳动合同，故应支付相应工资及赔偿。现不服仲裁裁决，请求判令中建大成公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金213561.88元及50％赔偿金106780.94元；2、支付未提前三十天以书面形式通知解除劳动合同的赔偿金15254.42元；3、支付2012年1月1日至2012年3月23日未签订无固定期劳动合同二倍工资差额110545.6元；4、支付2005年6月1日至2012年3月23日期间平日延时、休息日及法定节假日加班工资599963元及25％经济补偿金149990.75元；5、支付2012年3月26日工资619.11元及25％经济补偿金154.78元；6、支付2008年1月1日至2012年3月23日劳动保护费5100元及25％经济补偿金1275元；7、承担本案诉讼费用。

中建大成公司在一审法院答辩称：***于2005年5月入职中建大成公司，从事资料员工作。双方经协商一致签订数份劳动合同，均是双方之间的真实意思表示，故不同意支付未签订无固定期劳动合同二倍工资差额。***在职期间中建大成公司针对其加班情况，部分已安排调休，部分已足额支付加班工资，故无需向其支付加班工资。2012年3月26日***未提供劳动，故无需向其支付当日工资。中建大成公司未与***约定劳动保护费，故不同意支付。2012年3月19日起***即未再出勤，亦未履行请假手续，故构成旷工，中建大成公司根据公司规章制度的规定将其辞退，系合法解除劳动关系，无需向其支付相应赔偿。综上，不同意仲裁裁决结果，但未在法定期限内起诉，因为仅是出于人道考虑，同意支付***仲裁裁决裁决的款项，不同意***的诉讼请求。

一审法院经审理查明：***于2005年入职中建大成公司，在项目上从事相关工作。***主张其入职时间为2005年4月14日，中建大成公司则主张为2005年5月，具体时间不清楚。

***与中建大成公司曾签订期限自2007年12月30日至2009年12月30日、2009年12月20日至2011年12月19日、2011年12月20日至2013年12月19日期间的书面劳动合同。其中，***主张中建大成公司与其签订最后一份劳动合同时未与其协商，如果其不签将会被辞退，其才在合同中签字，故中建大成公司应向其支付2012年1月1日至2012年3月23日期间未签订无固定期劳动合同的二倍工资差额。中建大成公司则表示系双方协商一致后签订劳动合同。

中建大成公司通常以银行转账形式向***支付工资，个别情况以现金形式支付，工资实行下发制，发放周期为上月20日至当月19日，向***支付工资至2012年3月19日。双方就***的月工资构成及标准各执一词，***主张其月工资为：基本工资（5310元至6160元浮动）＋外地补助（2011年9月起每月2600元，此前每月2000元）＋话费补助（2011年9月起为400元，此前每月300元）＋伙食补助（每月600元）；中建大成公司则主张***的月工资为：基本工资（入职后每月2090元，2009年12月后涨至4520元，2011年12月后涨至6160元）＋工地加班津贴（即加班费，2000至2860元不等）＋话费补助（每月300元）。此外，双方均确认每年7月至9月期间***享有每月300元的高温津贴，奖金每年发放两次，数额不等。

***在项目上工作，考勤方式为其自行记录考勤后报项目领导签字，而后项目部报中建大成公司。***主张其执行标准工时制，入职后其每周工作6天（偶尔7天），每天工作超过8小时，中午1小时吃饭休息时间，2005年6月至2012年3月期间其存在延时加班3051.5小时、法定节假日加班38天及休息日加班180天的情况。***就其上述主张提举以下证据：第1组：项目加班明细表、施工日志、工程进度计划表及内容为工作相关的电子邮件打印件。其中广州丰田项目的施工日志中载有李伯友签字字样，***表示李伯友的广州项目加班明细表与施工日志为其自行记载。第2组：书面证言、部分证人的身份证复印件及雇佣合同复印件。显示证言分别系朱义、暴彦伟、李大超、李伯友、危丽芳出具，内容均显示***在项目上工作时存在加班情况。上述证人均未出庭。雇佣合同复印件显示丰田汽车技术研究交流（广州）有限公司于2006年7月1日至2007年6月30日期间聘用李伯友。第3组：日作业计划。显示***自2008年10月14日至2008年11月4日期间的作业内容记录。显示加盖艾迪科食品（常熟）有限公司印鉴。第4组：电子邮件打印件若干。显示：（1）纪华宇多次向***发送附件为工资条的电子邮件，其中2009年5月至2012年3月期间部分月份***的工资条显示每月工资构成中包括“工地加班津贴”或“工地加班补助”，数额自2000元至2860元不等，其中1月（未显示年份）的工资条，载明当月***工资中包括“工地（报价）津贴”1900元，***主张为2006年1月的工资条；此外，2012年1月发放2011年年终奖税前10500元及过节费税前2500。（2）姚清于2012年4月18日向***发送电子邮件，内容为“高工，您好：4月16日你给天津所长、黄总、和泉的邮件已经转到我这里，你要求请假至5月6日，理由是生病，希望用平时的加班和年休假换休。但是根据你2011年2月20日至2012年3月19日的出勤记录，你在此时间的请假日子已经远远超过了2011年的年休假和加班日，所以根本不能给换休假，唯一能给的是2012年度的15天的年休假。按照15天的年休假计算，你只能休息至4月7日。4月9日开始不知道你请的是什么假期，如果是病假，请将医院的证明扫描给我；如果是事假，那必须得到领导的批准后才能休息。……希望你看到邮件后及时与我联系”该电子邮件的附件为***2011年2月20日至2012年3月19日期间的《项目出勤记录》，显示***存在平日延时、休息日及法定节假日加班以及调休的情况。另查，双方当事人均确认姚清是中建大成公司负责考勤的人事，纪华宇是中建大成公司的人事副经理。

对于***提举的上述证据，中建大成公司对于第1组及第2组证据的真实性均不予认可，对于第3组及第4组证据的真实性予以认可。中建大成公司主张***在项目上工作，执行不定时工时制，每天工作8小时，每周工作5天，公司有时安排***加班，但其公司已支付加班工资或调休，其中***工资中的“工地加班津贴”或“工地加班补助”等性质均为加班工资。中建大成公司就上述主张提举：1、文件若干。显示中国建筑工程总公司先后于2007年11月、2012年5月经审批对部分工作岗位执行不定时工时制及综合计算工时制，期限均为3年。2、中建大成公司章程。显示中国建筑股份有限公司出资比例为中建大成公司注册资本的50％。3、公证书（2013京中信内经证字31683号、2013京中信内经证字31687号）。显示中建大成公司对电子邮件证据进行证据保全，邮件内容分别为2010年8月至2012年3月期间部分月份***的工资条，以及2010年至2012年期间部分月份项目人员的工资表。显示工资构成中包括工地加班津贴等。***表示上述文件及章程的真实性其无法核实，其亦从未见过，其执行的是标准工时制；对公证书的真实性予以认可，但表示工地加班津贴等并非加班工资，而是项目津贴。

***主张中建大成公司曾以每月100元标准向其支付劳动保护费至2007年12月31日，但此后未再支付，故应按照每月100元标准向其支付2008年1月1日至2012年3月23日期间的劳动保护费。***就其主张提举电子邮件打印件，显示纪华宇于2012年3月27日向***发送附件为电子表格的电子邮件，附件打印件为工资条预览表格，显示2008年1月21日编制，当月***的工资构成中包括100元的劳保费。中建大成公司对该证据的真实性不予认可，表示其公司已为***提供劳动保护条件，***的工资中不包括劳动保护费。

2012年4月24日中建大成公司对***作出《解除劳动合同通知》，载明其公司与***2005年4月14日签订劳动合同，其公司以***“自2012年3月20日至今未出勤，也未向公司办理任何请假手续，无故旷工，违反了公司行政管理手册的相关规定和公司的管理制度”为由，提出解除劳动合同。***主张其正常工作至2012年3月26日，此后其请休病假，中建大成公司系违法解除劳动合同。***就其主张提举：1、请假申请单3份。显示***分别于2012年3月18日、3月26日、4月16日申请休假；请假时间为2012年3月19日至2012年4月24日（除2012年3月26日外）；请假理由分别为“因工作忙时晚上加班、申请换休假”、“身体不适需就医治疗”及“身体不适需就医治疗”；换休情况分别为2012年1月18日至3月14日期间晚上加班合计换休，2012年年休假15天换休，清明节1天及2011年年休假5天换休；部门（项目）经理处意见均显示张海峰签字同意，落款日期分别为3月18日、3月26日、4月16日，项目均显示为昆山东电光电项目。2、中建大成公司《行政管理手册》。显示请假需征得部门／项目经理同意，该手册所附请假申请单的表格格式与***提举的请假申请单一致。3、门诊病历及病假证明等。显示***2012年4月23日及24日就诊，医嘱为休一周。4、工程质量验收报告。显示昆山东电光电项目的项目经理签字处为张海峰。5、项目出勤记录（2012年3月20日至2012年4月19日）。显示***3月26日当日出勤，其余期间均显示为代休或年休假。主管签字处均为空白。

对于***提举的上述证据，中建大成公司认可请假申请单中张海峰签字的真实性，但表示张海峰并不是昆山东电光电项目真实意义上的项目经理，并无批假权利，故张海峰签字的请假申请单不发生效力；对于上述项目出勤记录，中建大成公司表示未显示项目主管签字，故对真实性不予认可；对于***提举的上述其他三份证据，中建大成公司认可真实性，但对***的主张不予认可，并就此提举：1、昆山东电项目管理体制图及就业证。显示天津弘二任职中建大成公司上海分公司，职务为建筑所长。2、录音。中建大成公司主张对话人为张海峰及其公司上海分公司总经理黄德友，显示张海峰表示其不是真正做主的项目经理，其签字没用，需要天津弘二签字。3、请假申请单若干。显示***2011年、2012年年度请休假审批时，项目经理处签字为天津弘二或其与宫本武彦。其中，部分期间***系以加班调休。4、考勤统计表。显示“高振琴”自2012年3月20日开始未出勤。5、公证书（2013沪东证经字第8611、8613号）。显示中建大成公司上海分公司对电子邮件证据进行证据保全，内容显示2012年4月16日***向“黄总、和泉事务长、天津所长”发送电子邮件，内容为“因本人身体不适，需就医治疗，特以换休假及年休假的方式申请休假。因前短时间病情未确诊，无法确定请假时间长短，故请假时间推迟，敬请了解。邮件附件中显示电子版请假申请单及换休方案；后2012年4月16日和泉向***回复电子邮件，称请假申请是请假前应做的工作，并指出***突然失踪并不接电话等做法不对；后2012年4月20日黄德友向高振琴回复电子邮件，称3月26日***上班，其赶到工地与***对工地资料整理情况进行了确认，但此后***即未再出勤，直至4月16日发送邮件，才知晓***已回到沈阳说是在看病。中建大成公司表示和泉（即和泉信义）为昆山东电光电项目的事务长，宫本武彦是昆山东电光电项目的副所长，仅天津弘二及宫本武彦有批准休假的权利。6、昆山日报声明。显示中建大成公司于2012年6月6日登报声明，因***自2012年3月19日起旷工，其公司于2012年4月24日提出解除劳动合同。

对于中建大成公司提举的上述证据，***对昆山东电项目管理体制图、录音及考勤统计表的真实性不予认可，对昆山日报声明的真实性表示无法核实，对其余证据的真实性予以认可，但表示昆山东电光电项目中的领导天津弘二、宫本武彦及张海峰均有批准休假的权利，其签批休假单时，因另外二人均不在场，故均由张海峰签批。

2013年3月20日***以要求中建大成公司支付违法解除劳动关系赔偿金、未提前30日以书面形式通知解除劳动合同经济补偿金、未签订无固定期劳动合同二倍工资差额、平日延时、休息日及法定节假日加班工资、工资、劳动保护费为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委认定***适用标准工时制，并裁决如下：1、中建大成公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金131715元；2、中建大成公司向***支付2008年10月14日至11月4日期间休息日加班工资4844.69元、2011年2月20日至2012年3月19日期间平日延时、休息日及法定节假日加班工资32678.28元；3、中建大成公司向***支付2012年3月26日工资403.72元；4、驳回***的其他申请请求。***不服此仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。

一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、工资条、解除劳动合同通知、登报声明、电子邮件打印件、行政管理手册、书面证言、雇佣合同复印件、项目出勤记录、公证书、录音、请假申请单、京海劳仲字（2013）第4903号裁决书等证据材料在案佐证。

一审法院认为：就***入职时间的认定。中建大成公司向***出具的解除劳动合同通知中亦载明其公司于2005年4月14日与***签订劳动合同，能够与***所持其于2005年4月14日入职中建大成公司的主张相互吻合。故法院对***的主张予以采纳，并认定其于2005年4月14日入职中建大成公司，双方建立劳动关系。

关于加班工资一节。首先，关于***执行何种工时制的认定。法院认为，***主张其执行标准工时制，中建大成公司则主张其执行不定时工时制，并就此提举了其公司章程及中国建筑工程总公司审批工时制的相应文件，但综上述证据内容可见，未能明确指向***所在的公司岗位适用不定时工时制。并且，在仲裁裁决认定***执行标准工时制的情况下，中建大成公司未于法定期限内对仲裁裁决提起诉讼，应视为认可仲裁裁决。故综上，法院认定***在职期间执行标准工时制。

在此基础上，就***是否存在加班情形的认定。法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。就***提举的相关证据法院认定如下：其一，***就此提举的加班明细表系其自行统计；部分其自行书写的施工日志中载有李伯友的签字字样，而李伯友并未出庭作证。在中建大成公司对李伯友身份及上述证据均不予认可的情况下，法院认为***提举的上述证据无法实现其对应期间存在加班的证明力，应承担举证不能的法律后果；其二，***就此提举了日作业计划，中建大成公司对此亦予以认可，故法院依据该证据显示的内容，认定***2008年10月14日至2008年11月4日期间存在休息日加班情况；其三，***就此提举了项目出勤记录，中建大成公司对此亦予以认可，故法院依据该证据显示内容，认定***2011年2月20日至2012年3月19日期间存在平日延时、休息日及法定节假日加班及调休情况。此外，***未能就其主张的其余期间的加班情况提举充分有效证据，应承担举证不能的法律后果，故法院对***要求中建大成公司支付其余期间加班工资及25％经济补偿金的请求不予支持。

进而，就***上述加班期间中建大成公司是否支付加班工资的认定，法院认为，其一，关于2008年10月14日至2008年11月4日期间加班工资一节。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。本案中***于2013年3月20日提起仲裁申请，则在中建大成公司表示已足额支付加班工资的情况下，***现主张中建大成公司未足额发放2008年10月14日至2008年11月4日期间的加班工资，但未能就此举证，应承担举证不能的法律后果，故法院对***的该项主张不予采纳。仲裁裁决中建大成公司应当向***支付2008年10月14日至2008年11月4日期间休息日加班工资4844.69元的裁决结果，并未低于法定标准，中建大成公司未于法定期限内对仲裁裁决提起诉讼，应视为其认可仲裁裁决结果，法院对此不持异议。

其二，关于2011年2月20日至2012年3月19日期间加班工资一节。法院认为，首先，加班工资是否支付。上述期间***工资中包含的工地加班津贴或补助一项，***虽主张该项并非加班工资，但该项明确载明在双方均确认真实性的***工资条中，***理应知悉其性质。故结合该项的文意，法院认定应为中建大成公司向***支付的加班工资。关于该项数额的认定，***与中建大成公司均提举的对应部分期间的工资条，能够与***关于工地加班津贴或补助数额的主张相互吻合，即2011年9月起按照每月2600元（其中2012年2月为2860元），此前为每月2000元，故法院对***的该项主张予以采纳，并进而认定中建大成公司依此标准向***支付加班工资，上述已付加班工资应自***的应得加班工资中予以抵扣。其次，关于加班工资的计算基数，法院认为应以***当年度的月工资（剔除已付加班工资）平均值为准。综上，经核算，仲裁裁决中建大成公司支付***2011年2月20日至2012年3月19日期间平日延时、休息日及法定节假日加班工资共计32678.28元的裁决结果，并未低于法定标准，中建大成公司未于法定期限内对仲裁裁决提起诉讼，应视为其认可仲裁裁决结果，法院对此不持异议。

关于劳动合同的签订情况一节。法院认为，***主张中建大成公司未与其签订无固定期劳动合同，故应当向其支付2012年1月1日至2012年3月23日期间未签订无固定期劳动合同二倍工资差额，但上述期间已涵盖在双方签订的固定期限的劳动合同中，***虽主张签订上述劳动合同并非其本人意愿，但未能就其主张的签订上述劳动合同时存在胁迫等情形提举证据，故法院对其该项主张不予采纳，并认定双方签订的固定期限劳动合同的行为是双方间的真实意思表示，故针对***要求中建大成公司支付2012年1月1日至2012年3月23日未签订无固定期劳动合同二倍工资差额的请求，法院不予支持。

关于劳动保护费一节。法院认为，***主张其2008年1月1日至2012年3月23日期间其享有劳动保护费，但在中建大成公司予以否认的情况下，***未能就上述期间双方间就劳动保护费存在约定提举证据，应当承担举证不能的法律后果。故法院对***要求中建大成公司支付2008年1月1日至2012年3月23日期间劳动保护费及25％经济补偿金的请求不予支持。

关于2013年3月26日工资一节。法院认为，中建大成公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，应当就***的出勤情况承担相应的举证责任。现该公司主张2013年3月26日***未提供劳动，但未能就此提举有效证据，并且该公司自行提举的电子邮件证据中显示***于当日至工地出勤，故法院对***所持其当日正常提供劳动的主张予以采纳，中建大成公司应当向***支付2013年3月26日工资421.15元。

关于劳动关系解除情形一节。法院认为，2012年4月24日中建大成公司以***自2012年3月19日起旷工为由提出解除劳动合同，双方均确认劳动关系于当日解除。就上述解除理由能否成立，法院认为，能够查明的事实为，其一，***提举的请假申请单中的项目经理签批处有张海峰的签字，请假期间自2012年3月19日至2012年4月24日（除2012年3月26日外），原因为身体不适申请调休等。中建大成公司现虽提出张海峰不具有签批休假的权利，但结合双方均确认真实性的工程质量验收报告显示张海峰在项目经理处予以签字，而行政管理手册中载明员工请假应经过项目经理同意，故法院对***所述的张海峰为项目经理且具备批假权利的主张予以采纳。其二，根据双方均确认真实性的电子邮件证据显示，***与中建大成公司项目上的相关人员于2012年4月16日亦就请假问题进行沟通。其三，***提举的其2012年4月23日、24日期间的病历，中建大成公司亦表示认可。综上，法院认为***已尽到履行请休假手续的义务，此种情形下，中建大成公司于2014年4月24日以***旷工为由将其辞退，缺乏事实与法律依据，构成违法解除劳动合同，故应向***支付违法解除劳动合同赔偿金。至于该项所涉工资标准的计算基数，法院认为应以***离职前12个月的应发工资及2011年年终奖分摊至对应月份后取总和的平均值为准。经核算，法院认为中建大成公司应向***支付违法解除劳动合同赔偿金161276.25元。***另主张中建大成公司支付违法解除劳动合同赔偿金的50％赔偿金及未提前三十天以书面形式通知解除劳动合同赔偿金没有依据，法院均不予支持。

关于25％经济补偿金一节。法院认为，***主张中建大成公司支付其拖欠加班工资的25％经济补偿金及拖欠2012年3月26日工资的25％经济补偿金的请求没有依据，法院不予支持。

据此，法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、中建-大成建筑有限责任公司于本判决生效后七日内支付***二○○八年十月十四日至二○○八年十一月四日期间的休息日加班工资四千八百四十四元六角九分；二、中建-大成建筑有限责任公司于本判决生效后七日内支付***二○一一年二月二十日至二○一二年三月十九日期间平日延时、休息日及法定节假日加班工资共计三万二千六百七十八元二角八分；三、中建-大成建筑有限责任公司于本判决生效后七日内支付***二○一二年三月二十六日工资四百二十一元一角五分；四、中建-大成建筑有限责任公司于本判决生效后七日内支付***违法解除劳动合同赔偿金十六万一千二百七十六元二角五分；五、驳回***的其他诉讼请求。

判决后，***不服，向本院提起上诉，请求判决中建大成公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金213561.88元及50％赔偿金106780.94元；2、2012年1月1日至2012年3月23日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额110545.6元；3、2005年6月1日至2012年3月23日期间平日延时、休息日及法定节假日加班工资599963元及25％经济补偿金149990.75元；4、2012年3月26日工资619.11元及25％经济补偿金154.78元；5、2008年1月1日至2012年3月23日劳动保护费5100元及25％经济补偿金1275元。主要上诉理由：工资条中显示的加班津贴不是加班工资，是外地补助，中建大成公司未支付过加班费用；一审法院认定***的月工资标准有误，应为15254.42元；双方已签订四份劳动合同，应签订无固定期限劳动合同；关于劳动保护费，公司向其发送的电子邮件中显示2008年前工资构成中包括100元劳动保护费。

中建大成公司针对***的上诉请求及理由的答辩意见为：虽然未提起上诉，但并不认可一审法院认定中建大成公司系违法解除与***的劳动关系，***不履行请假手续不到公司上班，构成旷工，其所提交的假条系事后由不具审批权力的领导补签。认可仲裁裁决***的月工资标准8781元；2008年后双方仅签订两次劳动合同，不符合签订无固定期限劳动合同的情形；关于加班情况，部分已安排调休，部分已足额支付加班工资，工资条中亦有显示加班工资一项；关于劳动保护费一项，公司现存工资支付记录中未有显示曾向任何员工发放过该笔费用，且***的该项主张未有相关法律条款支持。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院审理期间，***提交以下证据作为新证据：

证据一：1、2006年在广州工作的施工日志以及施工现场工作照片。该证据是补齐一审期间未能提交的部分；2、广州澳汛环保科技有限公司营业执照。其制作的施工日志有业主单位的盖章以对其工作的认可；3、丰田面积实测（决算）。证据二：就在一审期间提交的苏州富士食品项目进度计划，补充提交向上级领导崔林春发送的电子邮件（打印件），该邮件附件为苏州富士食品维修工程进度计划。其中有休息日需要工作的情况。证据三：2010年12月30日发给涉谷部长的题目为关于上海欧利生维修工程日作业计划的邮件（打印件）。证据四：富士食品工业（苏州）有限公司荣江山的书面证言。荣江山证明2009年2月20日至3月10日工厂修理期间，***在现场进行监督联络工作。以上证据均证明***存在延时和休息日加班的情况。

中建大成公司对上述证据的质证意见为：证据一、均不属于新证据，对关联性、真实性均不认可。丰田面积实测（决算）签署时间是2006年8月8日，即便是真实的，表示已完成决算，不能证明***存在加班的情况。证据二、不属于新证据，真实性、关联性均不认可。施工内容是对施工的安排，不能证明***存在加班。证据三、质证意见同证据二。证据四、荣江山的书面证言形成时间为2012年12月26日，不属于新证据，真实性、关联性均不认可，且证明的内容仅为***在施工现场监督，未证明其存在加班；如果是证人证言，证人应出庭作证。

中建大成公司提交以下证据作为新证据：1、专用收款收据、报销单，证明姚清向***账户打款均为报销的费用，不应计算在工资收入中。2、东电光电项目实际负责人天津弘二护照复印件，证明***请假期间，天津弘二在施工现场，并非***所称因天津弘二不在，故找到其他领导审批请假单。

***对上述证据的质证意见为：证据1、真实性、关联性、证明目的均不予认可。姚清支付款项并未计算进工资收入。证据2、关联性不予认可。中国是项目经理负责制，***曾三次找天津弘二请假，但均×能找到，故向项目经理请假。

以上事实，有当事人在二审期间的陈述等证据在案佐证。

本院认为：关于违法解除劳动合同赔偿金数额一项，***主张其离职前12个月平均工资的数额为15254.42元，应以此为基数计算违法解除劳动合同赔偿金，理由为应以应发工资数额进行计算。经本院审查，一审法院计算***离职前12个月平均工资的方法为应发工资及2011年年终奖分摊至对应月份后取总和的平均值，该计算方式在一审判决中明确表明，与***的主张并不矛盾，且不存在不当之处，一审法院以此为基数计算中建大成公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金的数额正确，本院予以维持。***上诉请求违法解除劳动合同赔偿金的50％赔偿金没有依据，本院不予支持。中建大成公司提交的用以证明不存在违法解除情形以及***月工资标准的证据，因中建大成公司未向本院提起上诉，视为其认可一审法院的判决结果，故本院均不予采信。

关于***上诉要求中建大成公司支付2012年1月1日至2012年3月23日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额一项。因***与中建大成公司签有期限自2011年12月20日至2013年12月19日的书面劳动合同，且***未提交证据证明其所称签订该合同时存在胁迫等情形，故本院认为该份劳动合同的签订系双方真实意思表示，对***该项上诉请求不予支持。

关于加班津贴的性质，***上诉坚持主张加班津贴不等同于加班工资，性质为外地补助，对此本院认为，加班津贴明确载明于***提交、中建大成公司认可真实性的工资条中，***未就其主张提交充分依据，一审法院认定加班津贴即为加班工资正确，本院予以确认。关于***上诉请求加班工资一项，首先，中建大成公司未就仲裁裁决其向***支付2008年10月14日至11月4日期间休息日加班工资、2011年2月20日至2012年3月19日平日延时、休息日及法定节假日加班工资提起诉讼，视为其认可***上述期间存在加班的情形。其次，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录，并至少保存二年备查。就2008年10月14日至11月4日期间加班工资一节，***于2013年3月20日提起仲裁申请，在中建大成公司表示已足额支付加班工资的情况下，***应就中建大成公司未足额发放该期间加班工资提交充分证据，现其未能提交，应承担举证不能的责任，一审法院经核算仲裁裁决的数额并未低于法定标准，本院予以确认。就2011年2月20日至2012年3月19日平日延时、休息日、法定节假日加班工资一节，经审查，一审法院经核算并认定仲裁裁决的数额并未低于法定标准，亦无不当，本院予以确认。***关于2005年6月1日至2012年3月23日期间其他时段延时、休息日、法定节假日加班工资的上诉请求，依据法律规定，***应就加班事实的存在承担举证责任。一审期间***未能就存在加班提交充分证据，亦未能举证证明中建大成公司在超过二年工资支付记录以上期间段未足额向其支付加班工资，本院审理期间提交的相关证据均无法证明其主张，中建大成公司对其他时段加班主张均不予认可，故***应承担相应不利后果，本院对***其他时段加班工资的上诉请求均不予支持。

关于2012年3月26日工资一项，一审法院核算的数额并无不当，本院予以确认。

关于劳动保护费及25％经济补偿金一项，***上诉主张其自2008年1月1日至2012年3月23日期间享有劳动保护费。现中建大成公司对此予以否认，且***未能就其该项主张提交相关证据，一审法院认为***应承担举证不能的法律后果，对***的该项主张不予支持正确，本院予以维持。

***关于拖欠加班工资及拖欠工资的25％经济补偿金的上诉请求，没有依据，本院均不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费十元，由***负担（已交纳）。

二审案件受理费十元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　何　锐

代理审判员　姚　红

代理审判员　徐钟佳

二〇一四年十二月十八日

书　记　员　王婉莹