安徽安邦建筑装饰工程设计有限公司、砀山县中医医院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖13民终2157号

上诉人（原审原告）：安徽安邦建筑装饰工程设计有限公司，住所地安徽省宿州市育苗巷2号楼，统一社会信用代码91341302731675749E。

法定代表人：马传胜，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵庆文，安徽大泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：砀山县中医医院，住所地安徽省砀山县砀城北关双里庙，统一社会信用代码123412314860344533。

法定代表人：郭庆龙，该院院长。

委托诉讼代理人：史先海，砀山县砀城镇法律服务所法律工作者。

上诉人安徽安邦建筑装饰工程设计有限公司（以下简称安邦公司）与被上诉人砀山县中医医院（砀山中医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院(2017)皖1321民初841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

安邦公司上诉请求：1、撤销原判，改判砀山中医院继续履行双方签订的《砀山县中医医院装饰施工合同》；2、砀山中医院赔偿安邦公司招标费用、材料费、人工费、利息等经济损失925000元，并承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。涉案合同合法有效，安邦公司已经全面履行合同。安邦公司按规定缴纳了履约保证金400000元，完成了备料，并组织人员进行施工，其已全面履行合同。砀山中医院存在如下违约行为：（1）安邦公司进场后，发现砀山中医院将招标范围内的部分工程交由其他单位施工；（2）砀山中医院提供的C区二层工作面只能采用人工扛料（实际不具备作业条件）；（3）A区11层至12层工作面需垂直运输材料，但砀山中医院不让安邦公司使用原有施工电梯，也不提供安装垂直运输机械的预留口及上料口，导致现场无法正常施工；（4）根据招标文件及清单规定，走廊及大厅墙裙瓷砖、天棚吊顶需二次设计，价格暂定，砀山中医院未能按合同约定确定具体方案和价格，导致在合同工期内无法正常施工；（5）砀山中医院拒绝提供现场施工通电，安邦公司自备发电机施工；（6）砀山中医院歪曲招标文件，擅自要求安邦公司增加施工项目且拒绝提供书面变更单及增加相关费用。砀山中医院上述违约行为导致工程无法进行施工，安邦公司被迫停工，其给安邦公司造成的损失也未予以赔偿，故其无权单方解除合同。一审判决认定合同没有履行必要，判决解除合同不当。2、砀山中医院应赔偿因其违约给安邦公司造成的材料损失214421元、人工费损失132575元、其他费用损失75900元、招标费用损失538076元，损失合计960972元，一审判决其赔偿安邦公司139904.6元，有违公平。3、因砀山中医院的违约行为导致安邦公司被迫停工、诉讼，工期延误是由其造成的，安邦公司至今没有撤离工地，现场仍有施工人员、施工设备和瓷砖、黄沙、水泥等装饰材料。一审判决认定合同工期已经届满，已无履行必要，对案涉合同予以解除，明显违法。4、一审判决在认定事实错误的情况下，适用合同法第九十八条进行判决，适用法律错误。

砀山中医院辩称，1、安邦公司通过考察施工现场，认为符合开工条件，于2016年12月2日向砀山中医院和监理公司申请开工。砀山中医院同意其开工后，涉案工程于2016年12月8日正式开工。安邦公司应在合同约定的60天工期内完工，但其在2017年1月10日完成墙面贴砖1330平方米，完工工程量仅占总承包工程量的2%即停工，安邦公司认为其全面履行合同无任何事实依据。砀山中医院不存在欺诈和违约行为，安邦公司列举的上述六项内容均不属实。具体意见如下：涉案工程通过招投标签订施工合同，砀山中医院未将工程转包他人；安邦公司经过考察才参加投标，其中标后又进行考察，然后要求开工，砀山中医院希望其按期完工，故不存在安邦公司所称砀山中医院不予以配合，不提供施工便利并给其造成损失的问题；瓷砖和吊顶都在原始图纸之内，招投标文件中有各项工程的造价和明细，不存在二次设计的问题；施工用电在主体施工时已经配备，偶尔停电是供电公司或者主建单位的事情，与砀山中医院无关；合同约定为总包价，即使施工过程中增加腰线等，也包含在合同约定的价款内；关于砀山中医院单方解除权问题，安邦公司没有按合同约定提供管理人员名单并按期限完工，其不具备相应的技术力量和施工能力，也未按要求将所购买材料报砀山中医院，且工程断断续续，故砀山中医院有权依照相关法律规定行使合同解除权。2、砀山中医院不存在违约行为，不应赔偿其所主张的损失。安邦公司提出的赔偿请求不符合合同约定和法律规定，材料、人员和其他损失均在招投标文件及合同中明确约定，安邦公司实际只完成部分墙内贴砖，每平米造价66.62元中包括人工费18.69元，材料费42.85元，机械费0.56元，管理费2.63元，利润1.89元，招投标的前期费用是涉案工程造价款以外的费用，且该费用未交付砀山中医院，砀山中医院应否给付需等待工程验收后由国家审计部门审计决定，其要求赔偿的项目违反合同约定不符合常理。3、关于工期和退场问题，安邦公司自退场后，人员基本撤离，现场是否尚有人员和设备与砀山中医院无关。4、一审法院适用法律正确。综上请求驳回上诉，维持原判。

安邦公司向一审法院起诉请求：判令砀山中医院履行双方签订的《砀山县中医医院装饰施工合同》；赔偿安邦公司招标费用、材料费、人工费、利息等经济损失925000元，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年11月22日，安邦公司经过招投标程序中标砀山中医院新院装修装饰工程。中标价为4139803.41元，中标工期60日，安邦公司应于收到中标通知书后30日内与砀山中医院签订承包合同。招标文件规定：本项目为固定总价发包，投标人的投标总报价须包含完成本项目的所有费用；因项目复杂，施工过程中业主有权对本项目的工程量进行增加，但不再增加任何费用；投标人投标时须考虑全面，因对本项目考虑不全面造成的一切后果由投标人自负；因施工现场情况复杂，投标人可自行考虑是否勘察现场，若因事前对现场情况不了解，造成工期延误或出现施工不符合要求，由施工方自负。该工程由法正项目管理集团有限公司作为工程招标代理机构，安邦公司的中标项目在砀山县招投标中心进行了备案。之后，砀山中医院作为发包人与安邦公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》。案涉工程项目名称为砀山中医院新院A/B/C区门诊楼(装饰),主要包括块料墙面及天棚吊顶。2016年12月2日，安邦公司向宿州市峙恒建设监理事务所递交了工程开工报审表，表明已经完成开工前的准备工作，其中进场道路及水、电、通讯等已满足开工要求，具备了开工条件，申请施工。2016年12月8日，安邦公司进入施工现场对C区门诊二楼墙面砖进行施工。2016年12月13日，砀山中医院新院土建工程的承包方安徽砀山建筑安装工程总公司砀山县新中医院项目部（以下简称项目部）负责人与安邦公司负责人签订《协议书》，双方就施工现场的安全管理等事项进行了约定，项目部同时要求安邦公司按照临时用电标准配备装修临时配电箱及电表，产生的费用上交项目部；对项目部已经完成的分项工程成品防护，由安邦公司向项目部缴纳10000元作为成品保护押金；安邦公司所使用的材料及施工机具自行解决等内容。案涉合同履行期内，安邦公司分别于2016年12月21日、26日和2017年1月6日向砀山中医院发出施工联系函，认为砀山中医院的工地代表单兆辉在施工过程口头提出要求：1.增加墙面腰线；2.室内阳角增加金属装饰条；3.C区二层化验室部分墙体改造；且砀山中医院不增加任何费用，以上三项工程变更均不在《建设工程施工合同》及招标清单范围以内，属于设计变更，并非增加图纸及清单以内的工程量；同时认为砀山中医院的工地代表拒不向其提供装修、装饰图纸，拒绝其使用升降机备料，工地现场不具备施工条件，由此造成的工期延误及给安邦公司造成的全部经济损失应由砀山中医院承担全部责任。砀山中医院收到上述施工联系函后，分别于2016年12月24日、27日和2017年1月7日在施工联系函上进行了回复，认为全建筑各层均有工作面，施工上料由安邦公司自行负责，墙面腰线、室内阳角金属装饰条及部分大厅、走廊、化验室、收费处外墙面砖按实际工程结算均符合招标文件的规定。双方在交涉期间，安邦公司在对C区二层墙面瓷砖实际施工约1300平方米后，于2016年12月28日停止施工并退出施工现场至今。2017年2月13日，砀山中医院以安邦公司迟迟不复工明显违约，必导致工程延期，影响验收、审计和使用为由，向安邦公司发出《解除施工合同通知书》。2017年2月15日，安邦公司针对砀山中医院要求解除合同的通知回复认为，工期延误是因砀山中医院的违约造成，在未就投入的施工费用和造成的经济损失赔偿事宜达成一致前，不同意解除合同和退出施工现场。为此，安邦公司提起诉讼，要求的具体赔偿费用清单包括材料费214421元、人工工资132575元、其他费用75900元、招标中心费用41300元及逾期利润等共计925000元。一审庭审结束后，根据安邦公司和砀山中医院的申请，一审法院组织双方进行了多次调解。安邦公司的最终调解意见为：如砀山中医院给付已实际施工的工程价款和投标产生的相关费用共计200000元，安邦公司同意解除案涉施工合同。砀山中医院的最终调解意见为：如解除合同，砀山中医院同意对安邦公司已实际施工的C区二层1330平方米的墙面砖按照招标单价66.62元/平方米结算工程款，同意给付安邦公司交纳给招投标中心有正式票据的支出费用，以上合计不超过160000元。因双方的调解意见仍存在差距，最终调解未果。一审法院认为，安邦公司经过招投标程序后与砀山中医院签订的《建设工程施工合同》合法有效。合同签订后，安邦公司于2016年12月8日开始施工，同月28日停止施工，至安邦公司起诉之日，依照合同约定的工期已近届满，考虑到本案的实际情况，涉案合同已无再继续履行的必要，故对安邦公司要求砀山中医院履行双方签订的案涉合同的诉求不予支持。案涉合同终止后，砀山中医院应对安邦公司已经实际施工的工程量按照合同约定的单价结算工程价款为88604.6元（1330平方×66.62/平方）；对安邦公司因招标支出的审计费7250元、招标代理费31890元、建设项目交易费2160元及中医院新院装饰设计费10000元（安邦公司应同时将效果图、平面图交付给砀山中医院），合计51300元，结合本案情况，兼顾公平原则，该部分费用应由砀山中医院承担；对安邦公司诉求的材料费、人工工资等其他费用已经包含在结算的工程款中，该部分诉求因无事实及法律依据，不予支持。对砀山中医院的部分抗辩意见，予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、砀山中医院于判决生效后十日内给付安邦公司工程款及招标等费用合计139904.6元；二、驳回安邦公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6525元，由安邦公司负担5538元，由砀山中医院负担987元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：砀山中医院提供证据1，打印照片2张，以证明涉案楼房有地下与地上通道，具备施工条件；证据2，安邦公司投标函复印件1份，证明案涉工程为总报价，工期为60天。本院认为，安邦公司质证认为证据1系土建单位施工的通道，但其并未提供相反证据，本院予以认定；安邦公司对证据2的真实性无异议，予以认定。一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、砀山中医院是否存在违约行为；2、案涉合同应否继续履行；3、安邦公司请求砀山中医院赔偿损失92500元应否支持。

（一）关于砀山中医院是否存在违约行为的问题

判断砀山中医院在履行案涉合同过程中是否存在违约行为，主要应审查其是否具有安邦公司上诉主张的违约情形，本院分述如下：1、砀山中医院是否存在将案涉合同约定的部分工程另行发包其他施工单位。根据合同法规定，合同是当事人意思表示一致的协议，对双方均具有约束力。在合同履行过程中，当事人可以根据合同履行情况对协议进行变更。就本案而言，双方签订的合同合法有效，且已经实际履行，虽安邦公司主张砀山中医院将案涉合同范围内的部分工程另行发包给其他单位，但其并未提供相关证据予以证明，况且，如安邦公司主张属实，其继续施工的行为也表明其认可将部分工程另行发包，故安邦公司以此为由主张砀山中医院存在违约行为无事实依据，本院不予采信。2、工程是否具备施工条件的问题。砀山中医院提供的《工程开工申请表》载明，安邦公司表示进场道路及水、电、通讯等满足开工要求，施工场地三通一平具备开工条件，于2016年12月2日申请对A区病房大楼、B区及C区门诊楼室内墙面砖及吊顶工程施工，从该申请表记载的内容看，现场具备施工条件；从工程施工实践看，在工程不具备开工条件的情况下，承包人强行要求开工，可能会出现停工、窝工、不能按期完工等明显对己方不利的情形，且发包人出于对工程质量和工期的考虑，一般会为承包人施工提供便利，故现有证据不足以证明砀山中医院不提供工作面、不让使用施工电梯、不提供预留口和上料口等行为，从而导致现场不具备施工条件。至于安邦公司能否使用施工机具，是其与安徽砀山建筑安装工程总公司砀山县新中医院项目部协议履行的问题，与砀山中医院无关。3、部分项目二次设计、增加工程量的问题。砀山中医院否认部分施工项目为二次设计，案涉合同为总价合同，双方约定固定总价模式中的工程量变更风险、工程范围不确定风险及其他不可预见风险均应由安邦公司负担，且双方对风险范围以外合同价格调整方法约定为不调整，虽该合同显失公平，但双方亦经过平等协商，安邦公司在签订合同时对上述风险应为明知，故其以部分项目二次设计、砀山中医院对工增加程量未予以增加费用为由主张砀山中医院存在违约行为，亦无事实依据。综上分析，砀山中医院在履行合同中不存在违约行为，安邦公司关于砀山中医院违约的上诉理由不能成立，不予采信。

（二）关于案涉合同应否继续履行的问题

从双方履行合同的过程来看，因安邦公司主张现场不具备施工条件，砀山中医院不提供工作面、擅自增加施工项目等给其造成一定损失，双方亦通过书面函件多次交涉未果，其后安邦公司停工至今，砀山中医院也向其发出解除合同通知，在双方的分歧未通过协议解决的情况下，合同继续履行对双方均不经济，且砀山中医院二审中表示其已将工程交他人施工，故一审法院充分考虑本案实际情况，判决驳回安邦公司要求继承履行合同的诉讼请求，并无不当。

（三）关于安邦公司请求砀山中医院赔偿损失925000元应否支持的问题

根据民事诉讼法及相关司法解释规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，安邦公司以砀山中医院违约给其造成损失为由，要求砀山中医院承担违约责任并赔偿其材料损失、人工费损失、招标费用损失及其他费用损失计925000元，砀山中医院对安邦公司提供的材料款收据、发票等证据不予认可，工资表亦系其单方制作，现有证据不足以证明因砀山中医院的原因给其造成的损失数额，因此，一审法院在调解的基础上，根据安邦公司施工的大概面积及招投标单价（折价88604.6元），并结合其支出的审计费、招标代理费、建设项目交易费及装修设计费等费用51000元，酌情判决砀山中医院给付安邦公司139904.6元，未充分考虑安邦公司施工人员及筹备施工材料、施工机械亦会产生一定损失，本院将砀山中医院应给付安邦公司的工程款及其他费用调整为159904.6元。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省砀山县人民法院(2017)皖1321民初841号民事判决第二项；

二、变更安徽省砀山县人民法院(2017)皖1321民初841号民事判决第一项为“砀山县中医医院于本判决生效后十日内给付安徽安邦建筑装饰工程设计有限公司工程款及招标等费用合计159904.6元”；

三、驳回安徽安邦建筑装饰工程设计有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6525元，由安徽安邦建筑装饰工程设计有限公司负担5391元，由砀山县中医医院负担1134元；二审案件受理费13050元，由安徽安邦建筑装饰工程设计有限公司负担10782元，由砀山县中医医院负担2268元。

本判决为终审判决。

审 判 长　周亚丽

审 判 员　杨俊举

审 判 员　李德道

二〇一七年十一月三日

法官助理　李　震

书 记 员　王珊珊

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。