中建三局集团有限公司、河南天娇实业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫09民再34号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中建三局集团有限公司。住所地湖北省武汉市关山路552号。

法定代表人：陈卫国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王功现，男，该公司员工。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：河南天娇实业有限公司。住所地河南省郑州市金水区晨旭路10号院21号楼18层1802号。

法定代表人：孙腾飞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贾亚豪，河南荣康律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南扬帆建筑工程有限公司。住所地河南省濮阳市101省道马王线交叉口胡村乡政府东侧。

法定代表人：牛强，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨善卿，河南逐鹿律师事务所律师。

再审申请人中建三局集团有限公司（以下简称中建公司）因与被申请人河南天娇实业有限公司（以下简称天娇公司）、河南扬帆建筑工程有限公司（以下简称扬帆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）豫09民终2851号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2022年6月14日作出（2022）豫民申1832号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中建公司委托诉讼代理人王功现、被申请人天娇公司法定代表人孙腾飞及委托诉讼代理人贾亚豪、扬帆公司委托诉讼代理人杨善卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中建公司申请再审称，一、原审法院适用法律错误。中建公司是建设工程总承包人，并非发包人。中建公司将防水工程通过合法招标形式分包给具有施工资质的扬帆公司，属于合法分包，中建公司与天娇公司不存在合同关系。原审法院突破合同相对性判令总承包人在欠付分包人工程款的范围内向实际施工人承担支付责任，属于适用法律错误。二、原审法院认定事实不清。案涉项目于2021年3月进行整体工程竣工验收，中建公司与扬帆公司签订的《濮阳市企业总部一期建设工程项目防水工程专业分包合同》专用合同条款24规定：最终结算满一年且整体工程竣工验收合格交付业主后第三个月付至90%，剩余10%作为工程质量保修金，在本工程保修期(保修期为整体工程竣工后五年)满后30日内全部无息退还。案涉工程质保金尚未到期，原审法院径直判决中建公司支付尚未到期质保金及其他工程款不当。

天娇公司辩称，首先中建公司对于天娇公司借用扬帆公司资质一事是明知的，天娇公司入场施工的时间是2016年7月份，孙腾飞作为现场施工负责人的事实中建公司也是认可的。在此之后因中建公司对于施工资质的要求，天娇公司于2016年9月16日与扬帆公司签订工程专业分包合同，就借用资质一事达成协议，而后天娇公司以扬帆公司的名义于2016年10月30日与中建公司签订企业总部防水工程专业分包合同，由时间推算可知中建公司辩称对于天娇公司借用扬帆公司的资质不知情，明显系不实陈述。因天娇公司系案涉的分包工程的实际施工人，真正的合同相对人应当是中建公司与天娇公司，天娇公司有权就剩余工程款向中建公司主张支付。其次，关于质保金及质保期，我们实际竣工完工及撤场的时间是2017年，按照住建部关于建设工程质保金管理办法，案涉的防水分包工程质保期已到期，中建公司应当将剩余全部的工程款向天娇公司进行支付。

扬帆公司辩称，一、天娇公司诉不属实。本案工程实为先由案外人王怀书先借用扬帆公司名义向中建公司投标，中标后王怀书以扬帆公司名义交纳履约保金68000元，后王怀书将工程转让给天娇公司，王怀书从中收取中介费13万元。这些事实由在扬帆公司的见证下，天娇公司法定代表人孙腾飞与王怀书于2017年6月24日签订的《协议》,足以证明上述事实。二、答辩人没有对本案工程投资和组织施工，仅配合天娇公司参与了质量监督，代管工程款也及时转付给了天娇公司。且扬帆公司并没有扣除中介费，而是扬帆公司根据合同约定，将中介费支付给了王怀书。依据合同约定扬帆公司仅代扣代交税金及相应管理费。三、根据天娇公司法定代表人孙腾飞与王怀书签订的协议约定，足以证实涉案68000元保证金中有王怀书26198元，对此，天娇公司无权主张。天娇公司请求扬帆公司承担支付工程款、利息、质保金责任，没有事实根据和法律依据。四、涉案工程不存在扬帆公司再将工程转包问题。天娇公司作为实际施工人，合同约定的权利义务均应由天娇公司承担。且天娇公司在合同无效情况下，仅有权请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿的权利。对此，扬帆公司同意不反对天娇公司以实际施工人身份，主张相应权利。综上所述，扬帆公司仅是资质被借用方，不属转包方。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应子支持。因此，再审裁定认为天娇公司不能直接向中建公司主张相应权利，其认定事实错误和适用法律错误。请求撤销原审判决，并判决驳回天娇公司对扬帆公司的全部诉请。

天娇公司向一审法院起诉请求：一、请求判令扬帆公司支付工程欠款466983.78元及利息（以466983.78元为基础，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计算自2019年1月24日起至付清之日）；二、请求判令扬帆公司返还质保金41802元及利息（以41802元为基础，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计算自2019年1月24日起至付清之日）；三、请求判令中建公司对上述第一、第二项债务承担连带责任；四、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2016年11月30日，扬帆公司与中建公司就濮阳市企业总部一期建设工程项目防水工程签订了合同编号为PYSQYZBYQ-S002《专业分包合同》，后扬帆公司将项目转包给天娇公司，天娇公司依约完成了施工事项。2019年1月24日，扬帆公司与中建公司达成《工程结算结清及退场协议》，确认涉案工程最终结算金额为870973.78元。天娇公司按照结算金额向扬帆公司支付了发票费用，但扬帆公司仅向天娇公司支付了403990元工程款，剩余部分未支付，同时天娇公司向其缴纳的履约保证金41802元也未返还。中建公司作为涉案工程项目的总承包人，应当在欠付工程款范围内承担连带责任。

一审法院认定事实：2017年1月，中建公司中标濮阳新城房地产有限公司发包的《企业总部一期建设工程项目（EPC）总承包建设工程施工合同》，该合同对工程名称、工程地点、批准文号、资金来源、占地及建筑面积、项目功能、开工日期及工期、质量标准、合同暂定价款等进行了详尽约定。

2016年11月30日，以中建公司为工程承包人、以扬帆公司为专业分包人，双方签订了一份合同编号PYSQYZBYQ-S002《濮阳市企业总部一期建设工程项目防水工程专业分包合同》，该合同对分包项目内容、暂定合同总价、结算方式、工期等进行了明确约定。合同由中建公司代理人签字并加盖印章，扬帆公司由法定代表人杨殿利和委托代理人王怀书签字并加盖扬帆公司印章。

2016年9月16日，扬帆公司为甲方与天娇公司为乙方签订一份《工程专业分包合同》，合同约定：濮阳市企业总部一期建设工程项目防水工程由甲方承建，承包方式为乙方实行包工包料、全额承包，专款专用、自主经营、自负盈亏。工程款的转付：1、在第一次工程款转付时甲方一次性扣除中介费13万元；2、业主拨付的工程款到达甲方账户后，甲方应在3个工作日内拨付到乙方账户，以便保证工程进度款的及时到位、保证施工生产正常进行，3、未经乙方同意，擅自动用资金负相关法律责任（乙方开户行：中国银行股份有限公司河南省分行，账户×××62）；甲乙双方责任：1、甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理工程协议签订和办理工程开发，凡须由施工单位负责缴纳的费用和资料等有关费用均由乙方负责。甲方同时协助乙方办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系。2、施工期间乙方必须自觉维护甲方的企业信誉，严格按照国家现行的施工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工，确保工程质量，安全施工，文明施工和按期完工，如发生偷工减料以次充好或发生其他质量安全事故或逾期交给，一切经济损失以及建设方对上述问题追究甲方的一切责任均由乙方承担，需要追究乙方刑事责任的，也由乙方承担责任。3、如因工程问题产生分歧由双方协商解决，如协商无结果划分责任走司法解决。账户管理费甲方收取1%；税金以实际开票金额支付。上述协议由扬帆公司法定代表人杨殿利和天娇公司法定代表人孙腾飞签字并加盖双方单位印章。上述合同签订的当天，天娇公司法定代表人孙腾飞与案外人王怀书签订一份《协议》，就濮阳企业总部一期建设工程项目防水工程双方达成以下协议：以后关于本项目工程款问题一切转给孙腾飞（身份证号码41282719********），此工程款唯一账户×××12，开户行为中国农业股份有限公司郑州主语城分行。本项目与王怀书（身份证号码41090119********）再不产生任何关系。本项目含陆万捌仟元履约保证金尚未退还，其中含王怀书26198元（在中建公司返还扬帆公司陆万捌仟元履约保证金后，扬帆公司将其中的贰万陆千壹佰玖拾捌元转给王怀书），含有孙腾飞41802元（如魏唤丁未支付孙腾飞，则不允许扬帆公司转王怀书）。上述协议由案外人王怀书和孙腾飞签字捺印，由扬帆公司作为见证人签章。

又查明：天娇公司并未取得建设工程防水施工资质。天娇公司取得涉案防水工程后开始施工，在施工过程中，中建公司于2017年1月25日拨付至扬帆公司200000元、于2017年9月6日拨付至扬帆公司100000元、2018年2月11日至2018年2月12日拨付扬帆公司200000元、2019年2月15日拨付扬帆公司130000元，截止本案诉讼中建公司已向扬帆公司拨款630000元。扬帆公司收到中建公司按照施工进度拨付的工程款后，及时分批次按要求向天娇公司拨款，其中转付给案外人王丽娟133801.8元（发票金额78000元、到账与转出差额66198.2元系扣管理费2000元、扣税款26198.2元、扣借款及手续费38000元）；转付孙腾飞三笔，其中一笔转付金额79900元、发票金额91000元、到账与转出差额20100元（收管理费1000元、暂扣税款14000元、扣借款及手续费5100元）；一笔转付197900元，到账与转出差额2100元（扣管理费2000元、扣借款及手续费100元）；一笔转付金额126190元，到账与转出差额3810元（扣管理费3710元、扣借款及手续费100元），天娇公司认可收到扬帆公司转付款实数为403990元。

又查明：2018年12月7日，濮阳新城房地产开发有限公司与中建公司、扬帆公司对以扬帆公司名义施工的涉案防水工程进行了总工程价款的结算，确认该防水工程最终结算价为870973.78元。天娇公司认可上述防水工程决算价为870973.78元，扣除自认已收到的工程款，要求被告支付剩余工程款466983.78元。天娇公司另请求被告支付合同保证金41802元，但未提供其向工程发包方缴纳合同保证金的证据。

再查明：2021年9月14日，濮阳新城房地产开发有限公司建设项目资金拨付申请书记载，《企业总部一期建设工程项目（EPC）》已支付工程款33263538元，请求支付剩余工程款5655892.64元。濮阳市城乡一体化示范区企业总部一期建设项目（EPC总承包）建设工程经濮阳新城房地产开发有限公司、中建公司、中豫智信工程管理有限公司、濮阳市城乡一体化示范区财政局最终审定，上述（EPC总承包）工程总价款为38139726.11元，已付33263538元，剩余4876188.11元未付。

一审法院认为:本案为建设工程施工合同纠纷。中建公司中标《企业总部一期建设工程项目（EPC）》工程后将防水工程分包给扬帆公司并与之签订《濮阳市企业总部一期建设工程项目防水工程专业分包合同》不违背相关法律规定，上述合同为有效合同。扬帆公司承接涉案工程后并未实际施工，而是有案外人王怀书牵头将涉案工程交给天娇公司作为涉案工程的实际施工人施工，天娇公司取得涉案工程后完成了《工程专业分包合同》中部分工程，因天娇公司不具有涉案工程施工资质，其与扬帆公司签订的《工程专业分包合同》为无效合同。经中建公司与扬帆公司结算，天娇公司施工的工程总价款为870973.38元。依照天娇公司与扬帆公司及案外人王怀书的约定，扬帆公司收取中建公司支付的工程款后，扣除双方约定的费用应当及时支付给天娇公司。中建公司已支付扬帆公司630000元，天娇公司承认已收到扬帆公司转款403990元，从数额看尚有466983.38元未付清。但结合天娇公司、扬帆公司与案外人王怀书建立关系时的约定，涉案《工程专业分包合同》由天娇公司施工，天娇公司需向扬帆公司缴纳管理费、承担税费、扣除以扬帆公司向中建公司缴纳的合同保证金、中介费等。扬帆公司收取中建公司已支付的630000元后，已向天娇公司支付工程款403990元，按照双方约定扣除应由天娇公司承担的税金40198.2元、管理费8710元（已拨付的工程款应缴纳的税金和管理费），扣除扬帆公司向中建公司缴纳的合同保证金38000元（合同保证金60000元，由扬帆公司代缴纳38000元，其他由案外人王怀书缴纳）及按照约定及王怀书要求向案外人王丽娟支付的中介费130000元以及银行转账手续费300元，扬帆公司已实际向天娇公司履行工程款621198.2元，现尚有8801.8元未付清。扬帆公司应支付天娇公司剩余工程款8801.8元。中建公司已收到工程款33263538元，涉案工程经验收结算后，工程总发包方尚欠中建公司工程款4876188.11元未付，显然中建公司已收到工程发包方绝大多数的工程款，并非其辩解是按照施工进度接受和支付工程款，且中建公司没有提供证据证明欠付扬帆公司的工程款尚未达到支付节点，且与涉案工程已验收、结算、交付的事实相悖，中建公司作为涉案工程的分包方，具有向工程分包者或工程实际施工人支付工程款的法定义务，故中建公司应当支付涉案工程实际施工人即本案天娇公司剩余工程款240973.38元（870973.78元–630000元）。关于天娇公司请求的逾期付款利息问题，因扬帆公司收到中建公司支付的630000元工程款后没有及时足额支付给天娇公司，现尚欠天娇公司工程余款8801.8元未付清，故天娇公司请求自2019年1月24日由扬帆公司支付逾期付款利息，予以支持，逾期利息标准依照法律规定计算。因涉案工程系中建公司承包工程中一部分，中建公司承包的工程于2021年3月18日才最终验收、结算，且天娇公司没有提供证据证明其工程余款未支付系中建公司主观违约所致，故天娇公司请求支付逾期工程款的利息应从2021年3月19日按照法律规定的标准及本案认定的数额为基础予以支付。对天娇公司的其他请求，不予采信。关于天娇公司请求被告退还合同保证金41802元及利息问题，因为该款牵涉到案外人及支付成就条件，且天娇公司未提供缴纳合同保证金的证据，故对天娇公司该请求，本案不予处理，天娇公司可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十八条、第一百零九条、第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第二十六条规定，一审法院判决：一、被告河南扬帆建筑工程有限公司支付原告河南天娇实业有限公司工程款8801.8元及利息（利息自2019年1月24日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利息计算；自2019年8月20日至付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至付清之日），于本判决生效后十日内付清。二、被告中建三局集团有限公司支付原告河南天娇实业有限公司工程款240973.38元及利息(自2021年3月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至付清之日），于本判决生效后十日内付清。三、驳回原告河南天娇实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8887元，由被告河南扬帆建筑工程有限公司负担50元，由被告中建三局集团有限公司负担4915元，由原告河南天娇实业有限公司负担3922元。

天娇公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审民事判决，改判支持天娇公司诉讼请求。二、判令本案的全部诉讼费用由扬帆公司、中建公司承担。

扬帆公司不服一审判决，上诉请求：一、依法撤销原审民事判决书第一项判决（扬帆公司支付天娇公司工程款8801.8元及利息等），并改判驳回对扬帆公司全部诉讼请求。二、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。

中建公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决，驳回天娇公司请求中建公司支付工程款的诉讼请求；二、一二审费用全部由天娇公司负担。

二审法院认定事实与一审法院一致。

二审法院认为，中建公司与扬帆公司签订的《濮阳市企业总部一期建设工程项目防水工程专业分包合同》主体适格，意思表示真实，且不违反法律禁止性规定，合法有效。中建公司按照该合同享受权利亦应履行支付合同价款义务。天娇公司称与中建公司存在合同关系证据不足不予支持。天娇公司虽然与扬帆公司签订《工程专业分包合同》，但天娇公司并不具有涉案工程施工资质，依法应当受到行政处罚，所以原审认定该合同属无效合同并无不当。但鉴于天娇公司已经施工完毕且发包人已经就案涉工程进行了结算，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。所以天娇公司要求支付工程款的请求应予支持。由于扬帆公司认可天娇公司系借用其公司资质实际完成涉案工程且亦认可天娇公司作为工程实际施工人向中建公司主张工程款，所以天娇公司可以根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定代位扬帆公司要求中建公司承担支付工程款的责任。中建公司上诉称不应承担支付工程的意见不予支持。扬帆公司履行了垫付工程保证金等管理责任，天娇公司要求退还中介费、管理费、税金等不予支持。原审考虑到涉及案外人等因素认定天娇公司待条件成就后另行主张履约保证金亦无不妥。扬帆公司上诉请求证据不足不予采信。一审认定事实清楚，适用法律不妥，但判决结果并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，二审法院判决：驳回各方上诉，维持原判。二审案件受理费10150元，中建三局集团有限公司负担4915元，河南扬帆建筑工程有限公司负担50元，河南天娇实业有限公司负担5185元。

再审期间，各方当事人均未提交新的证据。再审对原审查明的事实予以确认。

本院再审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零三条规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理”。根据再审期间各方当事人的陈述意见，本案再审的争议焦点为中建公司是否对天娇公司承担案涉工程的付款责任，如果其不承担责任，原判其所承担的责任应如何处理。

扬帆公司在一审中辩称：案外人王怀书借用扬帆公司的资质，参与中建公司工程竞标，王怀书中标后将涉案工程转包给了天娇公司，扬帆公司未对涉案工程投资和施工，仅是配合质量监督。证人王怀书一审出庭证言主要内容为：其借用扬帆公司的名义从中建公司承接的本案工程，和中建公司签订合同是代表扬帆公司签订的，并加盖了扬帆公司的章，涉案工程转包给了天娇公司，没有告知中建公司。结合天娇公司起诉陈述的事实和案涉合同签章单位及签名人员身份情况，不能证明中建公司对天娇公司借用扬帆公司资质施工知情。中建公司与扬帆公司签订的《濮阳市企业总部一期建设工程项目防水工程专业分包合同》有扬帆公司法定代表人杨殿利签名并加盖扬帆公司印章，王怀书系以代理人身份签字，因此，中建公司与扬帆公司之间存在防水工程专业分包关系，天娇公司与扬帆公司之间存在借用资质的关系，在中建公司对扬帆公司出借资质给天娇公司不知情的情况下，扬帆公司与天娇公司之间应视为转包合同关系。中建公司既非发包人，又不存在违法分包等情况，原审法院以“中建公司作为涉案工程的分包方，具有向工程分包者或工程实际施工人支付工程款的法定义务”为由判决中建公司对天娇公司承担付款责任缺乏事实基础。

天娇公司起诉请求为判令扬帆公司支付工程欠款466983.78元及利息、返还质保金41802元及利息，判令中建公司对上述债务承担连带责任，并没有行使代位权的意思表示，因此，二审法院判决认为“由于扬帆公司认可天娇公司系借用其公司资质实际完成涉案工程且亦认可天娇公司作为工程实际施工人向中建公司主张工程款，所以天娇公司可以根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定代位扬帆公司要求中建公司承担支付工程款的责任”证据不足，再审予以纠正。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉工程于2019年1月24日达成《工程结算结清及退场协议》，争议法律事实发生于民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，天娇公司与扬帆公司签订的《工程专业分包合同》虽因违反法律强制性规定而无效，但案涉工程已经竣工验收结算，天娇公司可参照该合同关于工程价款数额计算的约定主张权利。案涉工程经濮阳新城房地产开发有限公司与中建公司、扬帆公司结算，确认工程最终结算价为870973.78元，天娇公司对此予以认可，因此，天娇公司可根据上述解释第二十六条的规定向扬帆公司主张工程款的剩余部分。

综上所述，中建公司的再审请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四第一款、第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销本院（2021）豫09民终2851号民事判决和濮阳市华龙区人民法院（2021）豫0902民初4934号民事判决；

二、河南扬帆建筑工程有限公司支付河南天娇实业有限公司工程款249775.18元及利息（自2021年3月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日），于本判决生效后十日内付清；

三、驳回河南天娇实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8887元，由河南扬帆建筑工程有限公司负担4965元，由河南天娇实业有限公司负担3922元。二审案件受理费10150元，由河南扬帆建筑工程有限公司负担4965元，河南天娇实业有限公司负担5185元。

本判决为终审判决。

审判长　　张鸿斌

审判员　　黄士英

审判员　　王瑞峰

二〇二二年八月九日

书记员　　杜晨辉