某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）云04民终468号

上诉人赵云辉因与被上诉人许义群、云南保山地建建筑工程有限公司（以下简称保山建筑公司）、董文青、李忠建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院（2017）云0421民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人赵云辉及其委托诉讼代理人许永斌、被上诉人许义群及其委托诉讼代理人许兴华、被上诉人保山建筑公司的委托诉讼代理人丁维、被上诉人李忠的委托诉讼代理人李艳存均到庭参加诉讼。被上诉人保山建筑公司的法定代表人赵加华、被上诉人董文青、李忠，经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人赵云辉上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回被上诉人许义群的诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人许义群承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清：1、许义群知道工程量要徐浦云结算，则董文青出具的结算单就不能作为认定事实的依据，徐浦云未签名确认的结算单也不能作为定案依据。许义群一审所举证据无法证实其工程量、工程款，应承担举证不能的不利法律后果。2、即使董文青出具的结算单要作为认定事实的依据，但也载明“以最终结算为准”，而该单据并非最终结算，理应再次结算。3、许义群的结算时间是在《江川县除险加固水库协议书》之前，其解释是为了解决农民工工资，才补充签订了《江川县除险加固水库协议书》，但并无证据予以证明，一审法院对该事实却予以认定。而上诉人赵云辉主张双方口头约定的单价是每米100元，一审法院却以没有证据不予认定。一审法院对上诉人赵云辉不公平对待。4、一审法院未查明李忠在《江川县除险加固水库协议书》上签字是代表哪个主体所签。5、在三个水库（三个案件）的施工过程中，李忠曾共计支付10万元给许义群，但一审法院未作扣减。6、一审法院对打检查孔的单价和灌浆工程的单价一并认定，既不符合事实，也违反了合同法的规定。7、既然一审法院认定本案的法律关系是承揽合同纠纷，则被上诉人许义群交付的工作成果须经检验合格后，才能支付报酬。8、被上诉人许义群承揽的工程质量存在问题，导致上诉人赵云辉另行发包，因此给上诉人造成损失，被上诉人许义群应予赔偿。9、保山建筑公司目前尚未支付工程款给上诉人赵云辉。上诉人赵云辉之所以自愿承担支付许义群报酬的义务，是基于对江川水务局的承诺，但该承诺的前提是：保山建筑公司认可跨大山水库除险加固工程是转包给上诉人赵云辉施工的。但是，从2017年11月29日支付农民工工资的情况看，保山建筑公司并不认可该转包的事实，既然如此，则许义群的工程款与上诉人赵云辉无关。二、一审法院适用法律错误。跨大山水库除险加固工程对施工资质有严格要求，保山建筑公司不能转包给上诉人赵云辉施工，既然一审法院认定已转包给上诉人赵云辉，则相当于以合法方式认可了违法转包的行为。

被上诉人许义群答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 被上诉人保山建筑公司答辩称，维持原判。 被上诉人李忠答辩称，请求维持原判。 被上诉人董文青经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

许义群于2017年7月27日向一审法院起诉请求：1、判令保山建筑公司、董文青、李忠、赵云辉连带支付其工程款29037元；2、本案诉讼费由保山建筑公司、董文青、李忠、赵云辉承担。

一审法院认定事实：2015年8月30日，江川县小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局与保山建筑公司签订江川县跨大山水库除险加固工程施工合同（合同编号JCXXSK-CXJG-01），约定江川县小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局将江川县跨大山水库除险加固工程发包给保山建筑公司施工，工期为180日，签约合同价为1265171.78元。保山建筑公司承包了江川县跨大山水库除险加固工程后，在李忠的沟通协调下，将该工程转包给赵云辉承建。后赵云辉通过董文青介绍，又将上述工程项目中的灌浆工程分包给许义群施工。许义群承揽跨大山水库的灌浆工程后，组织人员对灌浆工程进行了施工，工程完工并交付工作成果后，经许义群与赵云辉所雇请的工作人员徐浦云、董文青结算，许义群负责施工的跨大山水库灌浆工程的工程量为684.9米，按结算确认的工程单价每米130元计算，合计工程款89037元。之后，赵云辉通过徐浦云向许义群支付了工程款60000元。尚欠工程款29037元未支付，故许义群向法院提起诉讼。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”本案中，赵云辉将其承包的江川县跨大山水库除险加固工程中的灌浆工程分包给许义群施工，许义群对其承揽的工程进行施工并交付了工作成果，双方之间成立承揽合同关系，予以确认。许义群按照约定完成灌浆工程的施工并交付了工作成果，赵云辉作为工程的分包人，应按照约定支付许义群相应的工程款。许义群要求赵云辉支付其工程款29037元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。赵云辉辩解其未委托董文青与许义群进行工程量结算及工程单价应按每米100元计算的主张，因其提供的证据不足以证实该主张，不予支持。关于保山建筑公司、董文青、李忠对许义群所主张的工程款是否应承担连带支付责任的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”保山建筑公司作为江川县跨大山水库除险加固工程的承包人，将工程转包给赵云辉，与许义群之间不成立承揽合同关系，不应承担支付许义群工程款的民事责任。对于李忠，在保山建筑公司将跨大山水库的除险加固工程转包给赵云辉的过程中虽起到联系协调的作用，但从本案当事人提供的证据综合分析，该水库的除险加固工程实际由赵云辉承包施工，李忠与许义群也不存在合同法律关系，且许义群也未提供证据证明李忠与赵云辉、董文青之间存在合伙承包工程的民事法律关系，李忠不应承担支付许义群工程款的连带责任。基于上述同理分析，赵云辉认可董文青属其雇佣的工作人员，许义群也陈述其承揽的灌浆工程也是董文青介绍的，但董文青是否与赵云辉之间存在合伙承包工程的法律关系，许义群也未提供证据证实，故董文青也不应承担支付许义群工程款的连带责任。因此，许义群要求保山建筑公司、李忠、董文青承担连带支付其工程款的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，为维护当事人的合法民事权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：“一、被告赵云辉于本判决生效之日起15日内支付原告许义群对江川县跨大山水库灌浆工程施工的工程款29037元；二、驳回原告许义群对被告云南保山地建建筑工程有限公司、董文青、李忠的诉讼请求。案件受理费526元（原告已预交），由被告赵云辉负担。”。 二审期间，上诉人赵云辉向本院提交如下新证据： 1、申请证人刘某出庭作证出具的证言。证明：案涉跨大山水库分包给被上诉人许义群施工的灌浆工程存在质量问题，而许义群没有进行返工。证人刘某陈述：“我此前给赵云辉打工，在工地上负责运输三个水库的建筑材料。跨大山水库，是我拉石头下去的时候，看到坝脚漏着点水；大地冲水库，是防洪沟坝漏水，是我亲眼看到的；跃进水库倒没有质量问题。因为漏水问题、没有拨款完全、资料不全，所以（发包方）没有对水库进行验收。” 2、主叫人是赵云辉（电话号码：136××××9116）与被叫人即负责涉案工程的云南润邦工程咨询有限公司监理人沈崇文（电话号码：151××××2011）于2018年6月11日上午8点12分到8点14份的电话录音（附：书面整理的录音内容）。沈崇文陈述：“大地冲水库漏水，跃进水库也有漏水。发过整改通知，姓许的来看了一下，但没有来处理。重新找人来处理”。证明：被上诉人许义群完成的工程有质量问题，监理公司曾通知许义群、赵云辉返工，但许义群未返工。 经质证，被上诉人许义群认为，对于第1份证据，证人与赵云辉之间有运输合同关系，有利害关系，是按照上诉人的意思作出的证言；上诉人认定漏水就是有质量问题，但质量问题是一个专业问题，应该由专业的部门出具质量报告来认定，而不是由一个拉砂石的员工来证明；证人陈述拉砂石的时候看见漏水，这说明是在未结算验收之前看见的，而不是验收之后；并且，大地冲水库的漏水部分是防洪沟坝，这不在许义群的施工范围内，对这个情况，双方当事人已进行过确认。综上所述，证人证言不真实。对于第2份证据，对真实性、合法性、关联性均不予认可。 经质证，被上诉人保山建筑公司以其不清楚情况为由，不发表质证意见。 经质证，被上诉人李忠以其无法判断为由，不发表质证意见。 二审期间，被上诉人许义群、保山建筑公司、李忠均未向本院提交新证据。被上诉人董文青经本院合法传唤未到庭，视为放弃举证、质证的权利。

经审查上诉人所举2组证据，本院认为，工程质量系专业问题，单凭证人证言尚不足以认定存在工程质量问题，且沈崇文亦未出庭作证、无法确认电话通话的真实性，两证人所反映的三个水库漏水情况亦不一致，故对上诉人的举证目的不予采信。 对于一审认定的案件事实，各被上诉人均无异议，针对上诉人赵云辉提出的异议，本院审查认定如下：1、上诉人主张原审判决第4页第二段第9行错误认定“后被告赵云辉通过被告董文青介绍，又将上述工程项目中的灌浆工程分包给原告许义群施工”，因为并未通过董文青介绍，而是赵云辉直接分包给许义群；对此，经审查各方当事人一审期间的陈述，仅有被上诉人许义群曾陈述：“是董文青叫我去做的”，其它各方当事人对此既未明确否认，亦未确认，故本院对此予以纠正。2、上诉人主张原审判决第4页第二段第10行所述分包工程，遗漏认定“分包给许义群的工程有两部分：灌浆、打检查孔，其中，灌浆工程需要先将孔打好、再灌浆，两个工程的单价是不一致的，灌浆工程的单价是每米100元，打检查孔工程的单价是每米80元，不应该统一认定价格”进而第15行错误认定“单价每米130元”。3、上诉人主张原审判决第4页第二段第12行错误认定“交付工作成果”，因为原审法院遗漏认定“灌浆过程中出现质量问题，赵云辉及监理公司都要求许义群返工，许义群一直没有来返工，后面赵云辉又将工程发包给胡凌，由胡凌负责返工的工程”，进而许义群并未交付工作成果。4、上诉人主张原审判决第4页第二段第13行错误认定“经原告与被告赵云辉所雇请的工作人员徐浦云、董文青结算，原告负责施工的跨大山水库灌浆工程的工程量为684.9米，按结算确认的工程单价每米130元计算，合计工程款89037元”，因为并未进行过结算，更不认同结算结果。5、上诉人主张原审判决第4页第二段第16行错误认定“向原告许义群支付了工程款60000元”，因为上诉人赵云辉针对三个水库工程共计支付给许义群工程款276437元，且不能区分针对每个工程支付的金额。6、上诉人主张原审判决第4页第二段遗漏认定“发包方要求许义群制作相应资料，在后面要交付的时候，许义群没有提供相关资料，未符合交付的约定，许义群后面又将资料交给监理人，然后又自己拿走，上诉人现在无法向江川水务局提供资料，无法进行验收”。对于前述第2至6点异议，系上诉人的上诉争议问题，本院将在之后“本院认为”部分分析，在此不作赘述。除了前述第1点纠正的事实以及有待认定的第2至6点事实以外，本院对原审法院认定的其它案件事实均予确认。 本院认为，本案争议问题有三个：一、承担责任的主体如何认定？二、法律关系及合同效力如何认定？三、支付工程款的条件是否成就？

关于第一个争议问题。各方当事人对于董文青不应承担工程款支付责任，均无异议，本院予以确认。上诉人赵云辉认为，即使要向许义群支付工程款，亦应由赵云辉、保山建筑公司、李忠承担连带支付责任。对此，本院认为，李忠在跨大山水库工程的转包过程中，仅起联系协调的作用，并非赵云辉与许义群分包合同的合同当事方，上诉人赵云辉仅以保山建筑公司曾将工程款打至李忠账户、再由李忠支付工程款为由而主张李忠应承担连带责任，已突破“合同相对性”原则，无法律依据，本院不予采信；而保山建筑公司更非赵云辉与许义群分包合同的合同当事人，其仅与赵云辉建立合同关系，故上诉人赵云辉主张保山建筑公司应承担连带支付责任，亦无法律依据。另外，上诉人赵云辉曾于2017年1月25日出具《保证书》，明确承诺：“三个工程的材料款、农民工工资等一切债务由我承担，与李忠、江川县水利局、三家公司无任何关系”。综上所述，原审法院对于责任承担主体的认定正确。 关于第二个争议问题。各方当事人对于赵云辉将从保山建筑公司转包所得工程中的灌浆等部分工程分包给许义群施工这一事实，均无异议，故本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”之规定，本案法律关系应为建设工程分包合同纠纷，一审法院将本案法律关系定性为承揽合同纠纷有误，本院予以纠正。由于涉案工程系水库工程，工程质量关系公共安全，专业程度较高，故应属于专业分包，而被上诉人许义群一、二审期间均未提交证据证明其具备分包该项工程相应的专业资格，故其与上诉人赵云辉之间的建设工程分包合同应为无效。需要说明的是，上诉人赵云辉在上诉状中主张原审法院认定保山建筑公司将工程转包给上诉人赵云辉从而相当于以合法方式认可了非法转包的行为，对此，本院认为，由于本案处理的是上诉人赵云辉与被上诉人许义群之间的合同关系，故对于保山建筑公司与赵云辉之间是否属于非法转包、合同效力等问题，因不属于本案的处理范围，本院不作审查认定。 关于第三个争议问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。本案中，正如前述，涉案工程分包合同应为无效，在被上诉人许义群未提交证据证明涉案工程已经竣工验收合格的情况下，即诉请支付工程款，支付条件尚未成就，本院不予支持；被上诉人许义群可在付款条件成就后，另案主张。 需要说明的是，由于支付工程款的条件尚未成就，故对于上诉人赵云辉在上诉状及二审庭审中对原审法院认定事实提出的异议即工程款金额、工程质量、已付工程款金额等，本院均不作审查认定，其可在被上诉人许义群另案起诉时，再行抗辩。 综上所述，上诉人赵云辉的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：

一、撤销云南省玉溪市江川区人民法院（2017）云0421民初1030号民事判决； 二、驳回被上诉人许义群的诉讼请求。 一审案件受理费526元、二审案件受理费526元，均由被上诉人许义群负担。 本判决为终审判决。

审判长　杨　东 审判员　周云焕 审判员　方　芳

书记员　李爽怡