大理众志劳务服务有限公司、某某等民事二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云05民终189号 上诉人（原审被告）：大理众志劳务服务有限公司。 统一社会信用代码：91532901MA6NFN2R76。 住所地：云南省大理白族自治州大理市下关镇北区机电交易市场5栋6号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，云南兰城律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：***，男，1974年12月20日生，汉族，云南省昆明市晋宁县人，住云南省昆明市晋宁县。 委托诉讼代理人：**申，云南瀛滇律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原审被告：云南保山地建建筑工程有限公司。 统一社会信用代码：91530500681269936K。 住所地：云南省保山市隆阳区兰城街道人民路南侧新39号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、***，云南兰城律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原审被告：保山市瑞海怡嘉房地产开发有限公司。 统一社会信用代码：91530502080439020D。 住所地：云南省保山市隆阳区永盛街道青阳片区文津街西侧、***北侧。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1980年3月23日生，汉族，重庆市巫溪县人，现住巫溪县，系公司工程技术部门员工，代理权限为特别授权。 上诉人大理众志劳务服务有限公司（以下简称众志公司）与被上诉人***、原审被告云南保山地建建筑工程有限公司（以下简称地建公司）、原审被告保山市瑞海怡嘉房地产开发有限公司（瑞海怡嘉公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省保山市隆阳区人民法院（2021）云0502民初4209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人众志公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担清偿责任，改判驳回被上诉人***全部诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人***与众志公司之间的施工合同无效，工程未经竣工验收合格，被上诉人***不具备要求支付工程尾款的条件。被上诉人***属于自然人，没有相应的施工资质，双方签订的施工合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条的规定，施工合同无效主张工程款的，以建设工程竣工验收合格为前提条件，本案一审庭审时案涉工程未经竣工验收，更谈不上合格，尚不具备支付工程款的条件。二、上诉人众志公司一审举证的工程粗算数据为的是证明众志公司支付的进度款符合双方《劳务分包合同》第五条中关于进度款支付的约定，不是要与被上诉人进行结算。首先，从被上诉人***与众志公司之间签订的《劳务分包合同》第4.3条约定来看，结算价款以建设方与甲方确定的面积为准，本案建设方与承包方没有进行过最终结算，建设面积也处于不确定的状态，无法确认被上诉人***方所属工程总量。其次，不仅双方签订的合同约定工程量结算以甲方与建设方之间确认的数量为准，上诉人众志公司与一审被告承包人地建公司之间的合同也是这样约定的，即被上诉人与上诉人之间的合同和上诉人与承包人之间的合同结算是相互关联的，如果人民法院不考虑上下级合同之间的***径行判决上诉人直接支付，那如果最终出现验收面积远远小于现在的粗算面积，将会对上诉人造成极大的不公。再次，上诉人众志公司了解到，就在本案一审判决时，一审被告开发商瑞海怡嘉公司和一审被告承包人地建公司正在进行工程验收，并且已经完成了初验，相信用不了多久就能验收结束，待工程验收结束，案涉工程的实际工程量也将属于确定的状态，届时上诉方与被上诉方就可以依据真实数据进行结算，不会产生多算少算的问题。三、被上诉人签订的两份《工程抵款确认书》系被上诉人***、上诉人众志公司和一审被告开发商瑞海怡嘉公司三家之间共同确认的真实意思表示，该确认书没有因违反法律规定而无效，没有被诉请撤销而解除，属于三方就案涉工程款支付所达成的一份新的协议，各方应当遵照履行，一审法院无权在被上诉人***未提出诉请解除的情况下径行依照被上诉人的抗辩就认定无法履行，况且工抵房未办理手续只是新协议履行的问题，不属于解除问题，一直未办理手续也不是一审被告开发商造成的，而是被上诉人***不愿意配合履行造成的。故两份《工程抵款确认书》不存在不能履行的情形，所涉及的1740882元应当依法抵扣工程款。四、**系上诉人公司的现场负责人，此情况可以从被上诉人***提供的《劳务分包合同》以及上诉人提供的《工程抵款确认书》等证据证实，经**账户拨入被上诉人***账户的180000元资金确属于众志公司通过**账户向***支付的工程款，在计算已支付款项时应当依法予以扣减。 被上诉人***答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人主张案涉工程不具备支付工程款条件没有任何事实和法律依据。1.上诉人称被上诉人***属于自然人，没有相应资质，双方签订的施工合同无效，在一审法院判决书中得到了确认，并无对事实认定错误。在本案中，被上诉人***已按照合同约定就案涉工程提供了劳务，并将施工劳务工程交付使用，上诉人在上诉状中未能说明一审法院认定事实有误。2.经一审法院审理认定：上诉人在与被上诉人签订的合同中作为该劳务的分包人，应按约支付被上诉人劳务工程款，上诉人未能在上诉状中说明一审法院在适用法律上有错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主***的，不予支持……”的规定，上诉人认为案涉工程未经竣工验收合格，被上诉人***不具备要求支付工程尾款的条件的上诉理由不成立。二、案涉工程经过双方结算，上诉人称未与被上诉人进行工程结算的理由不成立。1.从上诉人在一审中提交的证据来看，上诉人众志公司负责人**与被上诉人***在微信聊天过程中，**已将结算清单及凭证发送给了被上诉人***，双方在一审庭审过程中对《***班组结算汇总单及其明细》予以了确认。2.上诉人未能说明其与一审被告承包人地建公司之间的合同与上诉人和被上诉人***之间的合同存在何种关联性，根据合同相对性原则，被上诉人是应当就合同约定条款向上诉人履行，但上诉人此时辩称一审法院不考虑上下级合同之间的***迳行判决上诉人直接支付，如果出现验收面积远远小于现在的粗算面积，将会对上诉人造成极大不公是纯属无稽之谈，不能成为上诉人拒绝向被上诉人支付工程款的理由。三、上诉人主张用两份《工程款抵扣信息确认表》中涉及的商品房抵扣工程款1740882元的理由不成立。在一审对上诉人众志公司出示的两份《工程款抵扣信息确认表》进行质证的过程中，上诉人众志公司并没有向一审法院和被上诉人***出示该组证据的原件，也未能向一审法院提交任何关于案涉商品房的抵押合同、商品房买卖合同，上诉人也未与被上诉人办理过抵押登记、备案登记等，上诉人在上诉状中也未能举证说明《工程款抵扣信息确认表》系被上诉人的真实意思表示。因此，上诉人称涉及的1740882元应当依法抵扣工程款的理由不成立。四、上诉人称经**账户拨入被上诉人账户的180000元资金属于上诉人向被上诉人支付的工程款，应当予以扣减没有事实和法律依据。1.本案中，被上诉人与案外人**本就有其他债务往来。因案外人**欠付被上诉人***借款本金30万元，因此，案外人**为偿还被上诉人***向被上诉人***转款18万元，该行为有转账凭证予以证实。2.被上诉人***从未示意上诉人众志公司可以通过第三方账户向其支付工程款。上诉人众志公司仅以**系其公司现场负责人为由就认定**向被上诉人***的转款行为属于上诉人向被上诉人支付的工程款，没有任何事实和法律依据。综上所述，上诉人的诉求和依据缺乏事实和法律依据，不应得到支持，恳请二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 原审被告地建公司认为，上诉人的上诉不涉及到我方的责任，不发表意见。 原审被告瑞海怡嘉公司陈述，其不应对被上诉人承担工程款支付的连带责任。两套商品房抵扣的工程价款是与地建公司协商一致通过这种方式来抵消我方和地建公司的工程款。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告众志公司支付原告2018年8月12日签订的《劳务分包合同》施工的劳务款3230967.06元，并按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算，支付该款自2021年1月26日起至实际还清款项之日止的资金占用利息；2.判令被告众志公司支付原告2019年12月16日签订的《劳务分包合同》施工的劳务款2389630.34元，并按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算，支付该款自2021年1月26日起至实际还清款项之日止的资金占用利息；3.判令被告地建公司、瑞海怡嘉公司对诉请的一、二款项在欠付工程款范围内承担连带还款责任；4.本案保全费用、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：位于保山市中心城市青阳片区××香醍水岸项目的建设工程为被告瑞海怡嘉公司开发建设。被告瑞海怡嘉公司将保***社区三期Ｄ地块（翰樘城·香醍水岸）的建设工程发包给被告地建公司施工建设。被告地建公司将其承包施工的建设工程的部分劳务工程分包给被告众志公司进行施工。 2018年8月12日，原告与被告众志公司签订《翰樘城·香醍水岸项目主体劳务承包合同》，被告众志公司将翰樘城·香醍水岸项目主体1至43栋及1-7栋范围地下室全部主体劳务分包给原告进行施工。 2019年12月16日，原告与被告众志公司签订《翰樘城·香醍水岸项目粉刷劳务合同》，被告众志公司将翰樘城项目粉刷及部分屋面瓦粘贴工作劳务分包给原告进行施工。 在原告与被告众志公司签订的上述两份劳务合同中，均明确约定：“办理完工程价款结算后，六个月内，付至结算总价款的100%”。 原告按照两份合同完成了主体劳务工程作业和粉刷作业后，原告制作了结算材料并提交给被告众志公司进行确认，被告众志公司不予认可，未进行确认签字。同时，被告众志公司也就原告所作工程制作了结算材料，被告众志公司主张原告所负责的主体劳务工程及粉刷劳务工程等项目的工程结算价款为10630158.62元（1.主体结构结算单5809880.5元，2.粉刷结算单4802710.96元，3.屋面瓦粘贴结算单295752.75元，4.主体结构合同内未完成工程量粉刷扣款单-420488.45元，5.合同内未完成工程量扣款单-185340元，6.零星工程及零工结算单355047.86元，7.施工过程罚款单-43000元，8.后期施工质量问题处理及卫生清扫费用扣款单-33885元，9.3栋15、16层找平层结算单41720元，10.力宏现代都会零工结算单7760元），在确认过程中，原告也不予认可。在本案庭审中，原告认可了被告众志公司的结算主张，确认工程总结算价款为10630158.62元。 关于案涉工程款的支付问题，被告众志公司主张：已支付原告工程款8975082元，其中，1.通过自己直接支付、万泰劳务公司和广润劳务公司代为支付的方式共分33笔向原告支付工程款6234200元（1.2020年7月31日支付100000元，2.2020年7月31日支付300000元，3.2020年8月20日支付300000元，4.2020年8月20日支付300000元，5.2020年8月20日支付300000元，6.2021年2月10日支付300000元，7.2021年2月11日支付80000元，以上7笔由广润劳务公司代为支付；8.2020年5月19日支付200000元，9.2020年5月29日支付100000元，10.2020年6月23日支付300000元，11.2020年6月23日支付300000元，12.2020年6月24日支付200000元，13.2021年2月9日支付300000元，以上第8-13笔由万泰劳务公司代为支付；14.2019年2月2日支付300000元，15.2019年6月8日支付100000元，16.2019年7月27日支付100000元，17.2019年11月1日支付200000元，18.2019年11月28日支付200000元，19.2019年12月14日支付150000元，20.2020年4月13日支付300000元，21.2020年9月17日支付200000元，22.2020年9月17日支付250000元，23.2020年9月30日支付200000元，24.2020年10月16日支付300000元，25.2020年11月3日支付200000元，26.2020年12月1日支付100000元，27.2021年1月6日支付200000元，以上第14-27笔由被告众志公司直接支付；28.2021年2月10日支付80000元，广润劳务公司代原告支付给***；无29笔；30.2020年3月16日支付100000元，**支付给原告；31.2020年8月1日支付14200元，**代原告支付给***；32.2019年8月5日支付80000元，被告众志公司直接支付；33.2020年5月10日支付80000元，**支付给原告）；2.双方达成协议用两套商品房抵扣所欠原告工程款1740882元。 针对原告的主张，被告对以商品房冲抵所欠工程款的事实不予认可，认为也没有履行并且无法履行。原告所主张的33笔付款中，对第30-33笔付款不予认可，第32笔无支付凭据，该笔付款不存在，对其他款项支付情况予以认可。被告众志公司也认可无第32笔付款，原告确认共收到被告众志公司支付的工程款5960000元。 一审法院认为，原告与被告众志公司形成的法律关系为建设工程施工合同中的劳务分包。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”,《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”被告众志公司将其从被告地建公司分包来的劳务工程再行分包给无劳务工程施工资质的原告违反法律规定，双方签订的劳务分包合同无效。原告已按合同约定就涉案工程提供了劳务，并将施工劳务工程交付使用，被告众志公司在合同中作为该劳务的分包人应按约支付原告劳务工程款，被告众志公司关于因涉案工程项目整体未完工至今未竣工验收不具备支付条件的辩解理由不成立，不予采纳。原告要求被告众志公司支付工程款的该项诉讼请求符合法律规定，予以支持。 关于案涉劳务工程价款的问题。在原告按约履行了案涉两份合同的劳务施工义务之后，双方对工程价款的结算产生争议，但未按工程价款结算程序进行处理，但在审理中原告对被告众志公司主张的工程总结算价款10630158.62元予以认可，故一审法院确认原告就案涉劳务工程所应得工程价款为10630158.62元。关于被告众志公司主张的支付数额，原告认可被告众志公司支付了5960000元，对此，一审法院予以确认；对于原告未认可的部分（含以房抵债部分及其他支付款项），根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告众志公司负有举证责任，被告众志公司提交的现有证据不能证明其主张，故其应承担不利后果。 原告关于要求被告众志公司按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算，支付该款自2021年1月26日起至实际还清款项之日止的资金占用利息的诉讼请求。由于对于工程款的给付，双方明确“办理完工程价款结算后，六个月内，付至结算总价款的100%”，对于工程款的结算问题，在本案审理中以原告认可被告众志公司的结算主***得以解决。故原告的该项诉讼请求，无事实依据，不予支持。 关于被告地建公司、被告瑞海怡嘉公司应否在欠付工程款的范围内承担连带支付工程款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告瑞海怡嘉公司系案涉工程项目的发包人，被告地建公司系工程承包人、被告众志公司系被告地建公司承包工程中的劳务工程分包人，原告系被告众志公司部分分包工程的分包人，即案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被告地建公司并非工程转包人、违法分包人，原告要求其承担责任于法无据；被告瑞海怡嘉公司及被告地建公司关于不存在拖欠合同相对人工程款的主张，因其提交的现有证据无法证明，一审法院确定作为工程发包人的被告瑞海怡嘉公司在被告地建公司欠付被告众志公司的工程款范围内（以被告瑞海怡嘉公司欠付被告地建公司的工程款额度为限）承担连带支付工程款责任。综上，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、由被告大理众志劳务服务有限公司于本判决生效后二十日内支付原告***4670158.62元。（10630158.62元-5960000元）。二、由被告保山市瑞海怡嘉房地产开发有限公司在被告云南保山地建建筑工程有限公司欠付被告大理众志劳务服务有限公司的工程款范围内（以被告保山市瑞海怡嘉房地产开发有限公司欠付被告云南保山地建建筑工程有限公司的工程款范围为限）对上述款项承担连带支付责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人众志公司向本院提交证据： 第一组，**尾号1258和0677的***复印件电子回单，证明：众志公司于2020年3月16日通过员工**尾号1258***向***尾号5157账户支付第30笔10万元，2020年5月10日通过尾号0677***向***尾号6869账户支付第33笔8万元，是代众志公司支付给***的工程款。 第二组，G-2-1701商品房认购合同及其附件（附件包括收款收据、工程款购房抵扣信息确认表）、G-2-1101商品房认购合同及其附件（附件包括商品房认购合同、收款收据、工程款购房抵扣信息确认表），证明：三方已经对工程款达成了购房抵扣协议，***、众志公司、瑞海公司之间签订的工程款抵扣协议已经在实际履行。 被上诉人***质证认为，上诉人提交证据均不属于新证据；对第一组证据的真实性、合法性认可，关联性与证明目的不予认可，案外人**向***支付款项18万元被上诉人并不否认，但被上诉人有充分的证据证实**与***之间有其他的债务关系，***在2017年7月至2018年10月之间分五次向**支付借款31万元，因此**向其转款18万元系偿还之前借款的行为。对于未偿还的部分，被上诉人另行其他法律途径；对第二组证据的三性及证明目的均不认可，一审法院已查明并确认工程抵款并未成立，并且该组证据未提供原件供法庭核实。原审被告地建公司质证认为，对第一、二组证据的三性及证明目的均予以认可，各方确实商量过以房抵扣部分工程款，第二组原件在瑞海公司有留存。原审被告瑞海怡嘉公司质证认为，第一组证据和瑞海无关，认可第二组证据。 被上诉人***、原审被告地建公司、原审被告瑞海怡嘉公司均未向本院提交新证据。 本院认为，上诉人众志公司提交的证据均不属于二审新证据，第二组证据中的工程款收购房抵扣信息确认表上诉人在一审已经提交且经各方当事人进行质证，一审对此认证正确，本院不再赘述，上诉人提交证据与本案争议有关，对该证据是否采信将在判理部分予以阐释。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，原审被告瑞海怡嘉公司认为其不应承担连带责任，但其未提起上诉，其主张不属于二审审理范围，本院不予审查。本案的争议焦点是：1.**转账给***的18万元是否计入已付款；2.房抵工程款是否计入已付款；3.工程款价款是多少及付款条件是否成就。针对以上争议焦点，本院评析如下： 关于焦点1，双方对案涉18万元的性质各执一词，从被上诉人***提交法庭参考的银行转账流水看，**与***之间存在经济往来，上诉人认为之前的经济往来是其他工程的款项，而被上诉人认为其与**之间存在借贷关系。本院认为，**与***之间互有经济往来，不排除二人之间存在其他债权债务关系可能，且从无争议的已付款汇款凭证看，每一笔的用途都进行了注明，而**转账支付款项并未注明，其行为不符合双方交易习惯。现在案证据无法确认**转账给***的18万元是代上诉人支付工程款，故该笔款项不应计入已付款。 关于焦点2，一、二审中上诉人共提交了商品房认购合同、收款收据、工程款购房抵扣信息确认表等证据证明已与被上诉人达成以房清偿工程款协议，但其提交证据均未向法庭提交原件予以核实，***仅对商品房认购合同、工程款购房抵扣信息确认表中的个人签名予以认可，在上诉人未提交原件的情况下，对复印件是否具有完整性本院无法确认。在以物抵债协议中，若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。本案中，仅凭当事人签订工程款购房抵扣信息确认表的事实，尚不足以认定房屋抵扣工程款应计入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务，是否应计为已付工程款并在欠付工程款金额中予以相应扣除，还应根据协议的实际履行情况加以判定。上诉人、原审被告地建公司、原审被告瑞海怡嘉公司均认为各方已经达成以房抵扣工程款协议，但各方主张的抵扣工程款房屋系案外人保山瑞嘉商务管理有限公司开发建设房屋，原审被告瑞海怡嘉公司认为其与案外人保山瑞嘉商务管理有限公司的法定代表人是同一人，保山瑞嘉商务管理有限公司同意以房抵扣工程款。本院认为，原审被告瑞海怡嘉公司与案外人保山瑞嘉商务管理有限公司系不同的法人组织，在案证据不能证明案涉当事人对案外人的房屋拥有所有权，案涉房屋所有权并未登记在被上诉人名下，也未交付被上诉人实际控制或使用，上诉人拟以房抵扣相应工程款的债务并未消灭。上诉人主张房抵工程款计入已付款的请求不成立，本院不予支持。 关于焦点3，被上诉人按约履行了合同义务后，双方对工程价款的结算产生争议，但未按工程价款结算程序进行处理，但在一审审理中被上诉人对上诉人主张的工程总结算价款10630158.62元予以认可，故一审确认工程价款为10630158.62元具有事实依据。对于工程款的给付，双方明确约定“办理完工程价款结算后，六个月内，付至结算总价款的100%”，从一审审理确认结算价款至本院判决时，已超过六个月，约定的付款时间已经届满。上诉人主张付款条件不成就的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人众志公司的上诉理由及请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44162元，由上诉人众志公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　娇 二〇二二年四月十五日 书记员　　***