辽源市玉圭园房地产有限公司与某某、吉林兴厦建筑安装有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

**省辽源市中级人民法院

民事判决书

（2018）吉04民终855号

上诉人（原审被告）：辽源市***房地产有限公司，住所地辽源市龙山区工农乡人民政府院内。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，**恒太律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，住所地**省东辽县。

委托诉讼代理人：***，辽源市龙山区南康法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：**兴厦建筑安装有限公司，住所地辽源市龙山区工农乡人民政府院内。

法定代表人：***，该公司经理。

原审被告：***，住四川省内江市市中区。

上诉人辽源市***房地产有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人***、被上诉人**兴厦建筑安装有限公司（以下简称兴厦公司）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院（2018）吉0402民初1666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月7日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月26日公开开庭进行了审理。上诉人***公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人兴厦公司、原审被告***经合法传唤未到庭，本院决定对其缺席审理，本案现已审理终结。

***公司上诉请求：一、撤销辽源市龙山区人民法院（2018）吉0402民初1666号判决,改判驳回***的诉讼请求;二、本案诉讼费用由***承担。事实和理由：1.一审判决认为“本案基础法律关系应为建设工程施工合同纠纷，***为实际施工人，其诉求的30万元应为建筑施工工程款”这一结论性的概述，没有任何证据支持，从证据上看，***给***的《欠条》只能证明***与***之间存在自然人之间债权债务关系,虽然在欠条上体现了“***工地”字样,但是没有直接证据证明***公司拖欠***工程款，况且对该欠条的真实性、合法性无其它证据佐证证明。对于《补充协议》只能证明***与兴厦公司存在建设工程施工合同关系，但无法证明欠条所体现的30万元欠款与***工地施工的人工费有直接关系，亦无法证明***公司拖欠***人工费,更无法证明***公司欠**才人工费，《欠条》与《补充协议》不能形成完整的证据链，无法证明《欠条》的欠款就是为***公司的施工工程款，一审判决将没有直接关联关系的证据连在一起,是错误的使用自由裁量权；2.一审判决存在程序违法。***的原告诉讼主体资格不适格，仅凭《欠条》只能证明***与***存在自然人之间债权债务关系，与***公司无任何关系。2.《补充协议》只能证明***与兴厦公司之间存在施工合同关系，而***既不是施工合同的相对人，也不是施工合同的当事人，以工程合同纠纷审理和判决本案，并在诉讼双方的主体资格认定是错误的；3.本案涉嫌虚假诉讼。从***公司提供的《工程预（结）算表》、中国建设银行《进账单》、**省农村信用社网上银行电子回单、中国工商银行电子银行回单、中国建设银行网上银行电子回执单、中国建设银行《电汇凭证》及***出具的《收据》、《借条》等证据证明本案兴厦公司与***之间的施工合同已履行完毕。2013年～2018年7月的工程款2，632，008.00元已经全部结清，对于工程款全部结清的事实，***在2018年9月4日与***房地产有限公司工程部工作人员现场对账时的音频资料中，证明***也承认工程款已经结清。因此，***于2018年9月以***出具的《欠条》提起的诉讼涉嫌虚假诉讼。

***答辩称：1.一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应予维持。***的诉讼主张有欠条、拖欠工人工资表，发包、分包人及实际施工人施工合同为证据并经过庭审质证，充分说明其证据来源、证明问题合法，形成了完整的证据链；***公司有营业执照，有注册资金，是适格法定代表人，有施工资质，有开发项目，其具备用工主体资格，诉讼主体适格；2.兴厦公司实际是***公司向项下子公司，***、**才是自然人，无施工资质,不具备用工主体，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。建设领域农民工工资支付管理暂行办法第十条也规定，业主或工程总承包企业未按合同的约定与建设工程承包企业结清工程款。致使建筑工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限；3.关于录音是否能作为证据使用问题，一审时该录音并未获得支持，同时辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初1331号、1436号民事判决，已经进入执行程序，现在又提起该录音，可认定是非法取得，偷拍、偷录的视听资料不能作为合法证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据；5.***公司无证据证明本案存在虚假诉讼；辽源市公安局向阳分局，帮助讨回的100多万元工资，就是***、***等100多人群体访获取。

兴厦公司、***未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令***公司、兴厦公司、***立即给付拖欠***的农民工工资30万元及利息；2.本案诉讼费用由***公司、兴厦公司、***负担。

一审法院认定事实：2013年8月18日，兴厦公司与***签订合同编号为LS-2013-025《龙山***住宅二次结构施工合同》，合同约定由***负责龙山***C4-C5幢、B11-B12幢的二次结构施工工程，总造价约8，111，625.00元。2013年8月18日兴厦公司（甲方）与***（乙方）签订了一份《廉政协议》，该协议为合同编号为LS-2013-025、30《龙山***住宅二次结构施工合同》的附件，盖有兴厦公司的公章，乙方签名为***。2016年4月26日，兴厦公司与***签订《补充协议》，该协议为合同编号为LS-2013-025、30《龙山***住宅二次结构施工合同》的补充协议，协议主要约定：1、该减除工程项目有外墙底层抹灰（主合同单价为5.77元／㎡建筑面积）、外墙保温各工序（主合同单价为22.79元／㎡建筑面积）、吊篮外脚手架（主合同单价为2.89元／㎡建筑面积）等施工工序，经双方约定扣除按建筑面积总和单价为30元／㎡（不含税费）。2、为了适应班组工作时间与协调好双方工作，经双方协商一致，人货梯司机由乙方（***）提供组织操作，司机必须持符合建筑相关部门颁发合格操作证，甲方（兴厦公司）按照实际上班人数、天数给予每人每天120元计算给乙方（***）。乙方（***）负责安排该司机工作、薪资及一切劳保福利等费用。2016年12月30日，***出具欠条一份，内容为：“今欠******工地人工费2015年合计人民币300，000.00元（叁拾万元整），2016年欠300，000.00元（叁拾万元整），二年合计币600，000.00元（陆拾万元整）”。***自认现尚欠工程款人民币300，000.00元。***公司证人***证明***曾在***住宅二次结构工程施工。一审法院认为，本案基础法律关系应为建设工程施工合同纠纷，***为实际施工人，其诉请的30万元应为工程施工款。根据法律规定，建设工程承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，兴厦公司将其承包的***C4-C5幢、B11-B12幢的二次结构施工工程转包给不具备施工资质的自然人***，最终涉案工程由***雇佣农民工实际完成，该行为属非法转包行为，故兴厦公司与***签订的合同违反法律强制性规定，合同无效。虽然涉案施工合同无效，但***已将涉案工程施工完毕，故***依据欠条向***主张权利应予支持，双方未约定给付期限，则自出具欠条之日起即2016年12月30日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。兴厦公司将工程转包给不具备资质的***，其行为系违法分包，但且其并未提供实际结算工程款的证据，应当承担连带责任。对于***主张***公司承担给付责任的诉讼请求，根据相关规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，***公司作为此工程的发包方，未向一审法院提供证据证明其向兴厦公司或***支付过工程款，***公司应在欠付工程款范围内承担向***给付工程款的责任。判决：一、***于本判决生效之日起五日内给付***工程款人民币30万元，同时支付自2018年8月24日至实际给付之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、兴厦公司对判决第一项款项承担连带责任；三、***公司对判决第一项款项在欠付工程价款范围内承担给付责任；四、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费2，900.00元，由***公司、兴厦公司、***连带负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，***公司所举证据为：1.***公司与***之间的工程结算表5张和工程付款凭证8份，证明在履行***公司和***签署的施工合同过程当中，已经结算工程款；2.***公司与***、***之间本案的工程结算单98张和预付款凭证25张，因为2013年8月23日***与兴厦公司签订的《二次结构施工合同》，在履行合同过程当中，从2013年9月至2014年6月期间是由***实际施工的，后来从2015年9月至2017年6月是***和***以***名义实际施工的，证明***公司与***、***之间结算的工程款为1，990，375.00元，***公司与***之间结算的工程款为641，633.00元，涉案工程款总额为2，632，008.00元已结算完毕；3.辽源市公安局向阳分局付款名单一组，付款地点在辽源市公安局向阳分局，向阳分局一共依据辽源市龙山区人民法院作出的拖欠农民工工资的判决，付给338名农民工款1，787，568.63元，证明1，787，568.63元中付给***、也就是***名下的工人工资是449，782.00元，因为工资已经付完了，证明***这次起诉30万元不存在；4.***和工程主管***之间的谈话录音一份，证明关于***起诉的30万元，***已经承认了这30万给付之后，又给***垫出去了；5.***公司申请***的出庭证言，证明***公司与***之间的关系，以及***主张的涉案30万元已经结清。***的质证意见为：1.对***公司所举的证据1和证据2中的相关单据，***没有见过，因***未出庭无法证实其真实性；2.辽源市公安局向阳分局付款名单一组的真实性无异议，但是具体数字不清楚，***起诉的是***欠***的钱，涉案工程实际是***与***合伙承包的，并不是***自己，但是***与***之间的账也算不清；3.谈话录音***已经听过，是偷录的，***不是施工人员是财会，该录音与本案无关，是虚假的。***所举证为：1.***的情况说明两份，证明《二次结构施工合同》承包总造价是2，611，743.00元，工程款项是***垫付的；2.辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初1331号民事判决，证明辽源市龙山区人民法院已经保护了***30万元劳务费，该判决已经发生法律效力并已进入执行程序，不存在***公司所述的执行异议；3.***申请***出庭作证，证明***仍拖欠工人工资。***公司的质证意见为：1.对***于2018年8月15日提供的两张说明的合法性、真实性、关联性均有异议，因***是本案的被告，其提出的一切书证均是一种抗辩理由，所以不能作为本案的证据使用；2.龙山区人民法院判决与本案无关属认定事实错误；3.对证人证言的真实性无异议，但与本案无关联，因该证人明确提出是***欠其工资钱，但没有证明***公司欠***的钱。本院经审查对***公司所举证据的认证意见为：***公司所举的“兴厦公司与***之间的工程结算表、工程付款凭证、兴厦公司与***和***之间本案的工程结算单及预付款款凭证、辽源市公安局付款凭证、谈话录音、***的出庭证言”，与***在二审庭审中自认其已收到涉案工程款197万元，及***所举尚未得到执行的辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初1331号民事判决确定的***、兴厦公司、***公司尚欠其涉案工程劳务费30万元，以及辽源市公安局付款凭证中已付***涉案工程农民工的工资449，782.00元之间能够形成印证关系，兴厦公司已支付和待支付涉案工程款总计为2，740,157.00元，结合二审中***对涉案工程总造价为2，611，743.00的自认，能够证明***公司、兴厦公司对涉案工程款不存在欠付的事实成立，故本院对***公司所举证据予以确认；经本院审查对***所举证据的认证意见为：1.对***书写的情况说明，因***为本案当事人且未能出庭，该证据存在缺陷且不符合法律规定，本院不予采纳；2.辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初1331号民事判决，为生效的判决，能够证明辽源市龙山区人民法院已经保护了***30万元的涉案劳务费，对该待证事实本院予以支持；3.仅**强的出庭证言，缺乏其他证据与其相佐证，无法实现***公司尚欠***涉案工程款的待证事实成立，本院不予支持。

本院经审理查明：二审庭审中，***自认其诉讼主张涉案工程合同项下工程总价款为2，611，743.00，并自认其已收到涉案工程款197万元，***另通过辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初1331号生效民事判决确定***、兴厦公司、***公司尚欠其涉案工程劳务费30万元，以及另通过辽源市公安局向阳分局已付***涉案工程农民工的工资449，782.00元（直接支付给农民工），并根据***公司所举付款凭证，经计算，兴厦公司已支付涉案工程款加上***另通过辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初1331号生效民事判决确定的30万元的工程款总计为2，740,157.00元。

本院认为：本案中，***起诉的基础法律关系为建设工程施工合同纠纷，***为实际施工人，其诉求的30万元应为建筑施工工程款，根据***公司所举证据并结合***收到涉案工程款的自认，***自认其诉讼主张的涉案工程总价款为2，611，743.00元，而***收到兴厦公司已实际通过***及***的银行卡支付给***涉案的工程款1，990，375.00元，加上通过辽源市公安局向阳分局已付***涉案工程农民工的工资449，782.00元，再加上通过辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初1331号生效民事判决确定***、兴厦公司、***公司支付其涉案工程劳务费30万元，上述款项总计为2，740,157.00元，兴厦公司已支付和待支付的款项，已超出***自认其诉讼主张的涉案工程总价款为2，611，743.00元，即***公司、兴厦公司均不存在仍欠付涉案工程款的事实，故一审判决***诉讼主张的***公司应在欠付工程款范围内承担向***给付工程款的责任，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正；二、***主张为***垫付了人工费，属***与***之间在施工中所形成的债权、债务关系，因***举证证明***为***出具了欠据，***在一、二审中均未对此提出反驳性证据亦未出庭抗辩，且在收到一审判决后***未提起上诉，表明***放弃其诉讼权利并对一审判决其欠款的事实予以认可，故***仍应向***承担付款责任。一审判决由***向***承担给付30万元工程款责任并无不当，应予维持。

综上所述，***公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持辽源市龙山区人民法院（2018）吉0402民初1666号民事判决第一项，即***于本判决生效之日起五日内给付***工程款30万元，同时支付自2018年8月24日至实际给付之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

二、撤销辽源市龙山区人民法院（2018）吉0402民初1666号民事判决第二项、第三项、第四项；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2，900.00元由***负担；二审案件受理费5，800.00元由***负担。

本判决为终审判决。

审判长*鹏

审判员***

审判员***

二〇一九年一月二十二日

书记员*阳