***、**与甘肃**房地产开发有限公司、甘肃饰茂装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民事判决书

（2020）甘民终648号

上诉人(原审被告)：***，现住兰州市城关区雁南路。

委托诉讼代理人：石宗武，甘肃久铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高文燕，甘肃久铭律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：**，住安徽省安庆市。

委托诉讼代理人：石宗武，甘肃久铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高文燕，甘肃久铭律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：甘肃**房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区北滨河东路。

法定代表人：孙世忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许秀慧，甘肃正天合律师事务所律师。

原审被告：甘肃饰茂装饰工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区张掖路**。

法定代表人：杨凡，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈素宇，该公司职工。

委托诉讼代理人：马初强，甘肃陇潮律师事务所律师。

上诉人***、**因与被上诉人甘肃**房地产开发有限公司（以下简称**公司）、原审被告甘肃饰茂装饰工程有限公司（以下简称饰茂公司）装饰装修合同纠纷一案，不服甘肃省定西市中级人民法院（2018）甘11民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、**的委托诉讼代理人石宗武、被上诉人**公司的委托诉讼代理人许秀慧和原审被告饰茂公司的委托诉讼代理人陈素宇、马初强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回**公司全部诉请或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由**公司承担。事实与理由：一、**公司与***没有对案涉工程的装修标准或工程质量达成书面协议，一审法院对此认定错误。一审法院认定**公司与***达成的工程质量等事宜的书面协议，由**公司一方代表孙世强与吴召富签署。吴召富为***雇佣的临时人员，自身无权代表***签署任何协议，**公司没有向一审法院提交***出具的授权吴召富代理协商及签署装修标准或工程质量等书面协议的委托书或其他代理凭证，相反**公司提交的第三组证据中的《授权委托书》，足以说明其明确知晓占多宏为***的唯一授权代理人，而吴召富或其他人没有代理权限的事实，且协议未经***同意或确认，不符合构成表见代理的法律规定，故案涉《甘肃临洮金洲国际大酒店协议》对***没有法律约束力。截止一审庭审结束，**公司未能举证证明其与***签署装修协议等书面协议对装修事项或质量标准达成一致意见，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十一条之规定，**公司提交的证据无法证明案涉装饰工程不符合约定标准，应由**公司承担举证不利的后果。二、《临洮金洲国际大酒店装修工程质量检测鉴定报告》、《工程造价鉴定意见书》不应作为一审法院的定案依据。截止一审庭审结束，**公司未能举证证明其与***签署装修协议等书面协议对装修事项或质量标准达成一致意见，即**公司未能证明其主张的装饰工程不符合约定标准。即使《甘肃临洮金洲国际大酒店协议》是双方达成的书面协议，该协议约定：“所有客房定制家具、窗帘、无纺布等按照第一个样板间执行”，本案中有三间样板间，协议未明确约定哪一间作为“第一个样板间”。**公司应对其主张的502样板间为“第一个样板间”及以502样板间作为装修标准进行装修的事实进行举证，但截止一审庭审结束，**公司未能对此举证。一审法院在**公司没有举证的情况下，违反证据认定规则，将仅以502样板间作为参照标准而作出的《临洮金洲国际大酒店装修工程质量检测鉴定报告》和《工程造价鉴定意见书》作为定案依据，对上述鉴定意见不符合一审法院委托鉴定的事项范围、鉴定结果不完整、鉴定依据已废止、内容不真实、形式不合法等事实视而不见，致使本案基本的待证事实认定错误。三、一审法院对**公司向***支付的案涉工程的工程款数额认定错误。通过***与**公司提交的银行转账记录显示：**公司支付的金额为7511424元，***向**公司支付的金额为1440222元，即**公司向***支付的款项数额为6071202元，该款项为**公司对金洲国际大酒店、豪庭足浴店和金洲国际大酒店一楼北面火锅店三个装饰装修工程向***支付的全部款项，该事实通过**公司向一审法院提交的《给***（酒店装修）的顶账房》及**公司提交的《授权委托书》等其它证据能够予以证实，结合***提交的《目录汇总》、《考勤表》、《工资发放明细》等证据，一审法院应当对**公司支付的款项涉及三个装饰装修工程的事实予以查明，并通过**公司对案涉工程款在总的款项中予以举证区分，以确定案涉工程已付的工程款数额，但一审法院对上述证据反映的事实视而不见，未履行审查职责，以致对支付的案涉工程的工程款数额认定错误。四、一审法院对**的诉讼主体资格认定错误。**系***雇佣的财务人员，依照***指示接收和支付款项，既不是与**公司履行装饰装修合同的一方主体，也没有实际获取工程款利益，一审法院认定**为共同被告缺乏事实及法律依据，属于对其诉讼主体资格认定错误。综上所述，一审法院基本事实认定错误，请求二审法院予以查明。

**公司辩称，一、案涉工程签订的书面协议对装修标准及质量标准作出了书面约定,***的上诉理由不能成立。2018年4月28日甘肃临洮金洲国际大酒店书面协议共十九个条款全部是关于酒店装修标准的约定。该约定加盖了甘肃饰茂装饰工程有限公司项目部的印章，正如一审判决认定的饰茂公司向**公司提供加盖公章的企业资质证书、企业基本信息，并出具了案涉工程的《酒店装修工程预算书》，正因为有上述企业资质和预算的过程，***设立甘肃饰茂装饰工程有限公司项目部承建该工程，在饰茂公司与**公司未签订正式书面合同的情况下，由饰茂公司项目部签订书面装修标准开始施工。另外，***一审提交的《工程签证联系单》显示，直至2018年8月12日，吴召富还在为涉案工程进行现场核算，并向**公司提供了其签字按手印的《工程签证联系单》。故2018年4月28日其在上述协议上签字时仍在***承揽的案涉工程工作。以上事实和证据均可以证明案涉工程有装修标准的书面约定，其上诉理由不能成立。二、一审判决以《临洮金洲国际大酒店装修工程质量检测鉴定报告》、《工程造价鉴定意见书》作为认定案涉工程不符合质量标准的依据并无不当。金洲国际大酒店装修协议约定，样板间标准，石材标准、粉刷标准等等装修标准，案涉工程进行鉴定过程中现场共有三个房屋装修完成，分别是502、505、506，***向法院提交2019年3月16日的《提出异议申请报告》第二条载明：“2017年6月份样板间开工”、“要求已完工的502样板间部分调整完后按照甲方的要求施工”。据此可以认定502样板间是第一个完工的样板间。一审法院认定事实正确。鉴定过程中案涉工程并未达到约定标准。本案中，2019年1月甘肃省建筑科学研究院出具的《临洮金洲国际大酒店装修工程质量检测鉴定报告》显示：案涉工程部分楼层吊顶存在质量问题，不符合规范要求，5-11层的客房窗帘、防火阻燃板、电视柜尺寸、摆放电视柜材料、卫生间隔墙材料、公共区域及走廊走边不符合502样板间的质量标准。案涉工程与502样板间存在明显的不一致，不仅如此，该份质量检测报告检测出案涉工程存在不符合国家规范和质量标准的情况。因此，参照502样板间作出的两份鉴定材料符合双方约定，一审判决据此作为认定案涉部分工程不符合双方约定标准及规范标准并无不当。三、一审法院认定**公司已支付的案涉工程款数额认定正确。一审中**公司提交的第三组证据中证据一领款单均载明领到款项系“酒店装潢款”直接载明金洲大酒店，并经***、**签字确认。故该部分款项确系用于支付金洲国际大酒店装修款，而非三个工程混合付款。**公司举证时就已经将案涉工程款加以区分，一审判决也只认定了案涉工程款，***称已支付的工程款数额错误没有依据。四、**系适格当事人。本案中双方当事人未签订书面的装饰装修合同，而工程款直接由***和**领取，足以证明**事实上与**公司形成了合同关系，**也无证据证明其没有获得工程款利益，故一审判决认定**与***均为实际使用人并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据充分，***、**的上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉请求。

饰茂公司述称，1.饰茂公司与**公司并未签订书面合同，也没有签订装饰装修合同，没有任何民事法律关系；2.饰茂公司未收到**公司的任何款项，不是本案适格的主体，**公司的诉讼请求与我方无关；3.冻结饰茂公司账户于法无据，请求二审法院依法解除诉讼财产保全。

**公司向一审法院起诉请求：1.判令饰茂公司、***、**等立即退出甘肃金洲大酒店装饰施工现场；2.依法判令饰茂公司、***、**立即向**公司返还工程款共计人民币10008763元；3.判令饰茂公司、***、**向**公司支付工程拆除费共计592140．17元；4.本案诉讼费、保全费、保险费由饰茂公司、***、**承担。

一审法院认定事实：2017年7月，**公司与饰茂公司为就**公司位于临洮县洮阳镇滨河东路的甘肃金洲国际大酒店装饰装修工程订立施工合同，饰茂公司向**公司提供了企业资质证书、企业基本信息，出具了临洮金洲国际《酒店装修工程预算书》，预算工程造价为35793672．36元，**公司亦委托第三方对该工程作出《工程预(结算书)》，预算工程造价为13999098.40元。因双方主张工程造价相差悬殊，未签订书面合同。后***、**设立“甘肃饰茂装饰工程有限公司项目部”承建该工程。施工过程中于2018年4月28日，双方签订了书面协议，就施工相关事宜进行了约定。其中第二条约定“所有客房定制家具、窗帘、无纺布等按照第一个样板间执行”、第十四条约定“所有客房公共区域，电梯走道石材定为索菲特金边(200)走边，中间镶地毯”、第十七条约定“该酒店装饰以星级标准执行，施工材料须达到国标”。施工过程中***支付施工占道费28400元，2017年10月23日至2018年7月25日，**公司先后向***、**个人支付工程款和材料款7859759元。后因工程质量和价款双方发生争议，**公司诉至一审法院。一审审理过程中，**公司申请对案涉工程质量和工程造价进行鉴定，一审法院分别委托甘肃省建筑科学研究院（以下简称建筑科学研究院）、全信项目管理咨询有限公司（以下简称全信公司）对案涉工程质量和工程造价进行了鉴定。工程质量鉴定结论为：1.部分楼层吊顶为了躲避设备安装，将主龙骨扭曲或折断，部分楼层吊杆有脱落现象。2.部分楼层吊顶面板平整度、接缝直线度、接缝高低差不满足规范要求。3.5-11层其他客房窗帘安装与样板间(502)不一致。4.5-11层其他客房防火阻燃板安装与样板间(502)不一致。5.5-11层其他客房电视柜尺寸与样板间(502)不一致。6.样板间摆放电视柜材料均为人造板。7.5-11层其他客房卫生间隔墙材料与样板间(502)不一致。8.5-11层公共区域及走廊未按照双方约定预留200走边。9.样板间(502)环境污染物浓度符合要求。工程造价鉴定结果为：1.不符合质量及双方约定标准的工程造价：915795.81元。2.不符合质量及双方约定标准部分拆除的工程造价：247296.01元。3.质量鉴定结论范围外不符合质量及双方约定标准的工程造价：70623.91元。4.质量鉴定结论范围外不符合质量及双方约定标准部分拆除的工程造价：8624.33元。5.样板间502、505工程造价：124926.90元。6.样板间506工程造价：47406.48元。7.其余部分的工程造价：1965098.35元。**公司支付工程质量鉴定费162400元、工程造价鉴定费52100元。**公司申请先予执行，一审法院于2019年5月29日作出（2018)甘11民初166号民事裁定书，裁定饰茂公司、***、**于裁定生效后10日内退出甘肃金洲大酒店装饰施工现场。

一审法院认为，**公司与***、**就案涉工程未签订书面合同，由***、**进行了施工，双方形成了事实合同。在施工过程中双方就工程质量等事宜达成书面协议，系双方真实意思表示，合法有效，应依约履行。***、**所做工程质量经鉴定，大部分不符合质量标准，应承担相应民事责任。**公司要求***、**退出案涉施工现场、支付不符合质量标准工程的拆除费用、返还超付工程款的诉讼请求成立，予以支持。***、**主张双方未签订书面合同，工程质量约定不明，工程暂停的主要原因是**公司拖欠工程款。经查，双方签订的书面协议，对工程质量约定明确，**公司按工程进度已超额支付了工程款，不存在拖欠工程款的事实，该主张不能成立。**公司主张饰茂公司就案涉工程向其提供了企业基本信息、工程预算书，设立工程项目部,其足以相信案涉工程是由饰茂公司承建，饰茂公司应承担本案民事责任。一审法院审理认为，饰茂公司虽向**公司提供了企业基本信息、工程预算书，但因双方主张的工程价款相差悬殊，未实际订立合同。**公司将案涉工程交由***、**施工，已付工程款全部向***、**支付。根据合同相对性原则，不应由饰茂公司承担责任。饰茂公司关于其未与**公司形成合同关系，不应由其承担责任的理由成立。对**公司提出的顶账房应按双方协议的价格计算的问题，因上述房产并未实际交付***占有，且购房款均先打入**公司的账户后再由**公司支付给***，顶账房只出售了部分，**公司提交的证据不能明确上述具体应退金额，故不予支持。综上，**公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十八条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第一项、第九十四条第四项、第一百零七条之规定，判决：一、解除**公司与***、**形成的甘肃金洲国际大酒店装饰装修施工合同；二、***、**于判决生效后十五日内支付**公司不符合质量标准工程部分拆除费用247296.01元；三、***、**于判决生效后十五日内返还**公司超付工程款4831967.27元；四、驳回**公司的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85405元，由**公司承担45405元，由***、**承担40000元；鉴定费214500元，由**公司承担100000元，由***、**承担114500元。**公司多预交的一审案件受理费40000元予以退还，***、**于判决生效后十五日内交纳一审案件受理费40000元，逾期不交则强制执行。

本院二审期间，双方当事人经对账，确认以下无争议的付款项目及数额：1.**公司向***转账7811424元；2.***收取现金46908元；3.**公司支付材料款48335元，以上款项总计7906667元。双方有争议的付款为：1.2018年1月7日现金支付50万元；2.2018年2月10日现金支付56万元。本院对现金支付款项的认定结合焦点问题一并论述。**公司认可其与**签订的7-2-1701房买卖合同系向***抵顶的足浴房的装修款，不在本案予以主张。全信公司在二审期间，补充提交了龙骨吊顶安装与吊顶面板两个工程的单独造价。

二审查明，案涉工程龙骨吊顶安装及吊顶面板的总造价1332190.03元，其中，龙骨安装的造价为758850.42元，吊顶面板造价518650.21元，脚手架工程54689.4元（龙骨及吊顶面板安装所需脚手架造价）。1-13层龙骨吊顶安装及吊顶面板不符合质量鉴定的拆除费用为511818.48元，其中，1-13层龙骨安装不符合质量鉴定的拆除费用为288292.27元，1-13层吊顶面板不符合质量鉴定的拆除费用为155240.51元，拆除上述两项所需脚手架造价为68285.7元。

一审查明其他事实无误，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1.***是否与**公司达成书面协议，该协议是否有效；2.一审法院认定案涉已完工程存在质量问题是否正确；3.一审法院对**公司已付工程款数额认定是否正确；4.**是否为本案适格被告。

一、关于***是否与**公司达成书面协议，该协议是否有效的问题。***上诉主张**公司提交的2018年4月28日的协议不是其本人签字，双方未达成书面协议。**公司认为该协议加盖了项目部的公章，吴召富在工程中一直代表***签署相关签证和工程量核实。本院认为，根据双方提交的证据和案涉工程履行情况，双方实际达成了书面协议，理由如下：1.从协议的签字盖章情况看，该协议“乙方代表”处由吴召富签字，其为***施工现场的工作人员，同时，加盖了“甘肃饰茂装饰工程有限公司项目部”的印章，根据***于2018年11月21日向一审法院提交的《情况说明》中的陈述（“为了使原告的装修工程能够继续进行下去，说明人找人刻制了甘肃饰茂装饰工程有限公司项目部的公章”），应认定该印章为其找人刻制，故在协议上签字盖章的行为应认定为系***真实意思的表示，双方形成了书面协议。2.从协议的内容看，协议第二条约定“所有客房订制家具、窗帘、无纺布等按照第一个样板间执行……”。而***在一审中提交的《申诉陈述词》中亦陈述“原告经过多次样板间考察，最终确定第一个样板间作为酒店客房样板……”。说明关于客房标准问题，协议中的约定与***在诉讼中的自述内容一致，不存在矛盾，可侧面印证双方存在书面协议的事实。故对签订书面协议的事实一审法院认定正确，本院予以确认。关于该协议的效力问题。***与**公司签订的书面协议，其内容是对金洲大酒店的装修事宜进行的约定，属于装饰装修合同。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。故装饰装修是建设施工工程的一种，当事人从事有关活动应当遵守建设工程相关法律规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程……。根据已查明事实，金洲大酒店装修工程共有13层，建筑面积约为13000平方米，预算达千万以上，工程质量涉及公共安全，施工人理应具备相应的施工企业资质。而***作为个人并无相应承建资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，故***与**公司签订装修协议无效。一审法院认定协议有效并解除该协议错误，本院予以纠正。

二、关于一审法院认定案涉已完工程存在质量问题是否正确的问题。本院认为，首先，一审法院根据**公司申请，分别委托了建筑科学研究院、全信公司就案涉工程质量及造价进行了鉴定，二鉴定机构具备相应专业领域的资质，鉴定程序合法，其作出的鉴定意见合法有效。二鉴定意见根据一审法院委托范围，分别鉴定了案涉工程的质量及造价，并根据一审法院的要求对双方的异议进行了答复，不存在***上诉所称鉴定结果不完整、不符合委托事项范围的情形。关于***提出《金洲国际大酒店装修工程质量检测鉴定》中鉴定依据已废止的问题，鉴定机构已于2020年1月19日书面答复“该工程施工时依据有效规范为《建筑装饰装修工程质量验收标准（GB50210-2001）,故本次鉴定亦遵循《建筑装饰装修工程质量验收标准（GB50210-2001）》”，该答复符合案件客观情况与鉴定规范，***的该项上诉理由不成立。

其次，建筑科学研究院作出的《金洲国际大酒店装修工程质量检测鉴定》共出具了九项意见，第一、二、九项意见依据案涉工程现状通过采样作出，第一项指出“根据检测结果，部分楼层吊顶为了躲避设备安装，将主龙骨扭曲或折断，部分楼层有吊杆脱落现象”，第二项指出“该工程部分楼层吊顶面板表面平整度、接缝直线度、接缝高低差不满足规范要求”，该意见是对案涉工程的现状的客观描述，能够说明该工程龙骨吊顶与吊顶面板存在质量问题，故对龙骨吊顶与吊顶面板存在质量问题的鉴定意见本院予以采纳。该意见第三至八项意见系比对样板间502室及双方协议作出，所列问题仅为与样板间502室的装修尺寸、布局、选材等不一致，并不存在安全性、功能性的质量问题，鉴于书面协议无效，对据此所做出的鉴定项目本院不予采纳。另，全信公司作出的《工程造价鉴定意见书》主要根据《金洲国际大酒店装修工程质量检测鉴定》意见作出，对不予采信的质量鉴定部分的拆除费用造价意见，本院亦不采纳。

再次，关于质量不合格部分的拆除费用。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定：因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。**公司作为房地产开发企业，应当知道酒店装修工程需由具备相应资质的单位予以承揽，但其将该工程交由个人施工，对合同无效及工程质量不合格存在过错；***作为个人明知自己不具备承揽该工程的资质条件，仍自行设立项目部，承揽该工程，对无效合同也具有过错。综合本案具体情况，双方过错程度相当，应对案涉工程不符合质量部分的拆除费用各自承担50%的责任。根据全信公司作出的《工程造价鉴定意见书》及回复意见，质量不合格的吊顶面板费用为155240.51元，所需脚手架造价为68285.7元，***需承担上述两项拆除费用的一半即111763.11元。一审法院对案涉工程拆除费用认定不当，本院予以纠正。

最后，二审中，***认可案涉工程部分楼层存在主龙骨扭曲、折断、吊杆脱落的情形，但认为造成质量问题的主要原因系其安装吊顶后，**公司派员安装空调造成。**公司认为空调安装系***派人完成，出现质量问题应由其自行承担。本院认为，双方均认可部分楼层主龙骨、吊杆存在质量问题，只是对造成质量问题的原因具有争议。结合本案已查明事实，***组织的施工内容主要是吊顶、面板、客房装修、、地下隐蔽工程等并没有涉及空调改造，**公司虽主张空调改造系***找人完成，但没有提交相关证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，***不应当承担龙骨吊顶的质量责任，该部分工程造价758850.42元及完成吊顶的脚手架工程54689.4元计入应付工程款内。对吊顶面板质量问题，因鉴定机构采用抽检方式完成，结论仅称部分楼层存在不满足规范要求，但不能区分合格与不合格的区域，鉴于本案双方对合同无效均有过错，本院酌定扣除不符合质量部分工程款的50%，即518650.21元的一半259325.11元。

综上，案涉工程总造价为3915187.54元，扣除质量不合格部分的造价259325.11元后，**公司应支付***的工程款数额为3655862.43元。

三、关于一审法院对**公司已付工程款数额认定是否正确的问题。1.关于已付工程款数额问题。经二审期间双方对账，**公司已支付无异议款项数额为7906667元，本院予以确认。双方有争议的付款为两笔现金收款共计106万元。该两笔收款只有***签字的收条，没有转账凭证。**公司虽主张收条中注明“现金”字样，但对于如此大金额的现金付款，**公司没有现金来源的合理说明，也不能提交其他证据印证款项的支付情况，亦不符合双方的交易习惯，故对该两笔现金付款本院不予认可。2.关于已付工程款性质的问题。***主张上述款项系三个工程的工程款，不应当仅认定为案涉工程的工程款。经审查，对本院确认的已付款，**公司提交的领款单均注明“今领到酒店装潢款”或“今领到金洲大酒店装修（潢）款”等字样，并由***签字，***虽解释该款项用途根据**公司的要求书写，但领款单系***本人向**公司出具，其可在款项用途予以备注，其对款项注明的解释没有相关证据予以证明，故本院认为上述款项应为案涉工程的装修款。对***所主张的足浴店和火锅店的工程款，其若认为存在款项未支付完毕的情形，可另行主张。3.关于***主张应扣减数额的问题。***主张其向**公司支付1440222元属于顶账房过账款，由其筹集资金将款项支付给**公司，应当在工程款中予以扣减。**公司认为相关款项均已向***支付。经审查，根据***在一审中关于《豪庭足浴店、一楼火锅店及金洲大酒店装饰工程顶账房房款过账支出来源说明》及双方在二审期间的对账，1440222元款项实际是**公司将四套房子根据***的要求抵顶给了四个案外人，房款通过***及占多宏的账户转入**公司，**公司将该款项作为工程款支付给了***，该部分款项包含在二审双方确认的无异议款项中。现***要求在工程款中将该部分款项扣除没有事实和法律依据，本院不予采纳；一审法院将***垫付的28400元占道费从工程款中予以扣除正确，本院予以确认。

综上，**公司共支付***工程款7906667元，应支付工程款3655862.43元，占道费28400元，扣减上述两项后，***须向**公司返还超付工程款4222404.57元。

四、关于**是否为本案适格主体的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；......故一审法院根据**公司的起诉列**为被告并无不当。但根据本案事实，**不应当与***共同承担返还款项的义务，理由如下：1.**未参与案涉协议的协商，亦未签字，其不是合同的当事人；2.在装修过程中，**仅作为财务人员参与部分工作，并未实际履行装饰装修义务，未与**公司形成事实上的合同关系；3.**收取**公司的部分转款，是应***的指派，不属个人行为。综上，**公司要求**承担返还工程款的义务没有事实和法律依据，该项诉讼请求应予驳回，一审法院判决其承担责任，属适用法律错误，本院予以纠正。

综上所述，***的部分上诉请求及**的全部上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销甘肃省定西市中级人民法院（2018）甘11民初166号民事判决第一项、第四项；

二、变更甘肃省定西市中级人民法院（2018）甘11民初166号民事判决第二项为：***于本判决生效后十五日内支付甘肃**房地产开发有限公司不符合质量标准部分拆除费用111763.11元；

三、变更甘肃省定西市中级人民法院（2018）甘11民初166号民事判决第三项为：***于本判决生效后十五日内返还甘肃**房地产开发有限公司超付工程款4222404.57元；

四、驳回甘肃**房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费85405元，由甘肃**房地产开发有限公司负担50405元，由***负担35000元；鉴定费214500元，由甘肃**房地产开发有限公司负担104500元，***负担110000元。二审案件受理费40000元，由甘肃**房地产开发有限公司负担10000元，由***负担30000元。

本判决为终审判决。

审判长 唐志明

审判员 赵学平

审判员 周珺娜

二Ｏ二Ｏ年十一月二十日

书记员 李浩煊