甘肃饰茂装饰工程有限公司与甘肃省第五建设集团有限责任公司、甘肃中新房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省兰州市城关区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘0102民初13740号 原告（反诉被告）：甘肃饰茂装饰工程有限公司，统一社会信用代码：9162000074587858XX,住所地兰州市城关区张掖路67号第3**1906室。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贠有卓，****律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：甘肃省第五建设集团有限责任公司，统一社会信用代码916205002248××××，住所地甘肃省天水市天水经济技术开发区社棠工业园甘肃建投总部经济城。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**年，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。 被告：甘肃中新房地产开发有限公司，统一社会信用代码91620100739614692C,住所地甘肃省兰州市城关区庆阳路91号27层。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，***信律师事务所律师。 原告甘肃饰茂装饰工程有限公司（以下简称饰茂公司）与被告甘肃省第五建设集团有限责任公司（以下简称五建公司）、甘肃中新房地产开发有限公司（以下简称中新公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年6月29日立案后，被告五建公司提出反诉，本院依法适用简易程序后变更为普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告饰茂公司的委托诉讼代理人***、贠有卓，被告五建公司的委托诉讼代理人**年、***，被告中新公司的委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告饰茂公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告五建公司立即给付拖欠工程款382120元；2、判令被告五建公司承担违约金拖欠工程款期间的利息46505元，并按同期贷款市场报价利率（3.7%）计算至工程款实际付清之日；3、判令被告中新公司在欠付建设工程价款的范围承担连带责任；4、本案诉讼费、保全费、保函费等由两被告承担。事实和理由：原告饰茂公司因承接位于兰州市城关区九州经济开发区管委会广场南侧，九州中心花园西侧，合作新村东侧中新家园1#、2#、3#楼干挂石材幕墙工程，于2020年4月20日与被告五建公司签订了一份《建设工程施工专业分包合同》。该合同就承包合同价款、工期、结算及违约责任等合同权利义务进行了约定。合同签订后，原告饰茂公司已按照合同约定全面及时履行了合同义务，2020年7月6日工程完工并验收合格。后经双方结算，原告完成的工程总价款为1182120元。被告五建公司已支付工程款800000元，截至目前，尚拖欠原告工程款382120元未付。期间原告多次向被告五建公司催要，被告五建公司以发包人即本案被告中新公司未付清总包款为由一直推诿拒付，故原告诉至本院。 被告五建公司辩称，原告和被告五建公司签订的分包合同第26条约定，工程结算完毕后应预留工程总量的5%作为质量保证金。本案工程的质保期2023年4月2日截止，应当扣除质保金5万元，所以原告要求支付的工程款中应当扣除5万元保证金。合同第7条约定，原告对案涉项目的保质期是整体工程交付后两年，所以保质期的截止时间是2023年4月2日。原告施工的项目一层及三层存在质量问题，要求原告承担质保责任，待原告履行完毕质保义务后，按约定支付工程款。 被告中新公司辩称，首先，根据合同的相对性，饰茂公司和中新公司之间不存在合同关系。其次，五建公司就工程款结算起诉中新公司在本院，现在该案尚未了结，工程尚未验收，故中新公司不向原告承担付款责任。 被告五建公司提出反诉请求：1、判令原告饰茂公司履行工程质量保修责任，对其分包施工的工程出现的缺陷自行承担费用进行保修，直至通过被告中新公司的验收；2、判令原告饰茂公司向被告五建公司支付逾期竣工违约金150000元；3、本案案件受理费、鉴定费用等全部由原告饰茂公司承担。事实与理由：因五建公司承接中新公司开发的“中新家园”工程项目，经与饰茂公司协商，将“中新家园”1#、2#、3#楼干挂石材幕墙工程分包于饰茂公司进行施工，双方于2020年4月20日签订了《建设工程施工专业分包合同》，根据合同约定分包项目饰茂公司应当于2020年6月24日竣工，同时对其分包施工项目质量承担合同保修责任，合同对双方之间的其他权利义务也做了明确的约定。饰茂公司在合同履行过程中存在延期施工的违约行为，同时中新公司也向五建公司致函陈述，饰茂公司分包施工的项目干挂石材存在色差、防水处理不规范等情况，且一楼外墙干挂石材鼓裂破损，要求五建公司对上述缺陷问题进行维修。鉴于合同中已经明确约定了饰茂公司的合同保修责任，故提出反诉。 原告饰茂公司辩称，一、饰茂公司交付的工程是经过五建公司和监理单位验收合格的，不存在质量问题，并且现保修期已过。在保修期内五建公司并未向饰茂公司提出过工程存在质量缺陷的问题，也并未要求饰茂公司进行维修，故饰茂公司不应当再承担保修责任。五建公司所称饰茂公司分包施工的项目干挂石材存在色差不符合事实，在双方的工程质量验收记录单中记载：石材幕墙所用材料质量合格，造型、立面分格、**、花纹和图案都是验收合格的，并经五建公司及监理单位共同验收合格并确认签字。同时，大理石属于天然石材，存在轻微的色差属于正常现象，既是同一石材、同一批次生产的大理石也会存在轻微的色差。1、饰茂公司分包的项目工程中，每阶段都向五建公司提交工程完工验收单，并且项目也有监理公司在每个阶段进行监督管理，饰茂公司向五建公司提交工程验收单中五建公司与监理公司均签字确认工程验收合格，不存在五建公司所称防水处理不规范及一楼外墙干挂石材鼓裂破损、存在缺陷。饰茂公司提交的工程验收合格日期是2020年7月6日，饰茂公司与五建公司2020年4月20日签订的《建设工工程施工专业分包合同》第三部分25条中约定承包人的保修期限是两年，现保修期已过，饰茂公司不应承担保修义务。饰茂公司一直向五建公司主张工程款，在此过程中，五建公司项目负责人***向饰茂公司出具的条据和中新公司出具的五建公司作为见证人的承诺函中，明确记载五建公司欠付饰茂公司工程款382120元，五建公司在饰茂公司向法院起诉前，从未提出交付的工程存在质量问题，而恰恰是五建公司拖欠工程款久拖不付，恶意提起反诉，损害饰茂公司的合法权益。2、在2020年7月6日经过五建公司和监理甘肃经纬建设监理咨询有限公司共同验收，出具的石材幕墙安装检验批质量验收记录中记载：石材幕墙所用材料质量抽查10处，10处合格；造型、颜色、**、花纹和图案抽查10处，10处合格，验收单经五建公司技术人员和监理单位共同签字确认。2020年7月20日，五建公司和监理公司共同检查幕墙工程观感记录，五建公司和监理公司共同在幕墙工程观感检查记录中签字并出具验收合格符合要求的认定。因此，饰茂公司不存在五建公司所称的石材存在色差问题。项目选用的干挂石材是天然大理石，天然大理石的花纹和颜色，是属于天然形成的，同一块石头切下来的石材，也有可能切出好几种颜色和花纹。在实际中，天然大理石存在轻微的色差是很正常的现象，如果真如五建公司所称，大理石存在色差，为何不在工程验收时提出，而且对于饰茂公司提交的验收工程均验收合格。二、饰茂公司在合同履行过程中不存在延期施工的违约行为。饰茂公司是按照合同约定按时按期的履行完自己的合同义务，不存在违约行为。五建公司要求饰茂公司承担逾期竣工违约金150000元没有事实和法律依据。饰茂公司一直是按照合同约定在履行自己的合同义务，在施工过程中，五建公司的土建基础没有做好，饰茂公司分包的干挂石材项目是无法进行施工的，导致饰茂公司无法正常进行施工，是由于五建公司没有提供让饰茂公司正常施工的条件，才导致工期延期，饰茂公司不存在违约行为。另如果饰茂公司真如被五建公司所称存在延误工期，为何在双方的工程款结算中不提出，让饰茂公司承担违约责任。同时，在中新公司和五建公司向员工出具的承诺书中，明确陈述尚欠饰茂公司的工程款382120元，也并未提出过饰茂公司存在违约的行为，而恰恰是五建公司和中新公司一直拖欠工程款不予支付，存在严重的违约行为。因此，五建公司要求饰茂公司承担逾期竣工违约金150000元没有事实依据，应当驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告饰茂公司（分包人）与被告五建公司（承包人）于2020年4月20日签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由原告饰茂公司分包位于兰州市城关区九州经济开发区管委会广场南侧，九州中心花园西侧，合作新村东侧中新家园1＃、2＃、3＃楼干挂石材幕墙工程，合同开工日期为2020年4月25日，竣工日期为2020年6月24日。合同价款为1344000元。本合同采用固定单价合同，每平米单价为480元（以上综合单价指包括锚具、石材的施工）;主辅材料、利润、税金、管理、制作、运输、性能检测费、节能检测费、报检提供样品在内的所有费用。合同总价根据双方最终核算确认的工程量乘以固定单价。本分包工程质量标准双方约定为合格，验收通过。干挂施工完成支付工程造价总额的50%，工程竣工验收后支付至工程造价总额的95%，预留工程造价总额5%作为质量保修金。质量保修条款约定在包括分包工程的总包工程竣工交付使用后，分包人应按国家有关规定对分包工程出现的缺陷进行保修，承担工程质量保修责任，保修期为两年。违约责任中约定承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。涉案工程完工后，2020年6月14日、2020年7月6日经项目监理机构甘肃经纬建设监理咨询有限责任公司对主控项目和一般项目审查，验收意见均为合格。2020年7月20日，由原告饰茂公司、被告五建公司及监理机构甘肃经纬建设监理咨询有限责任公司工作人员签字的幕墙工程观感记录，显示幕墙观感符合要求。涉案工程项目公示牌照片上载***全系被告中新公司的项目负责人，**系被告五建公司的生产经理。2021年4月17日，由五建公司项目生产经理**签字确认的中新家园1＃、2＃、3＃楼干挂石材幕墙工程结算表显示结算金额为1182120元。2022年1月10日，被告中新公司的项目负责人***出具承诺书一份，载***将于2022年1月22日之前支付各承包班组人工费至甘肃五建400万元整，剩余人工费2022年3月初全部付清，如果不能按时付款，一切后果***人承担，见证人**。2022年6月23日，被告五建公司的代理人**出具条据一份，载明原告依照合同按质如期完成了合同约定的义务，确认结算金额为1182120元，已经支付了80万元，现剩余382120元未支付。被告五建公司于2020年8月19日向原告饰茂公司支付30万元，于2020年11月3日支付了20万元，于2022年1月29日支付了30万元，原告饰茂公司已向被告五建公司已出具80万元的甘肃增值税专用发票。 庭审中，被告五建公司对涉案工程结算金额为1182120元及欠付工程款382120元事实予以认可。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原告饰茂公司与被告五建公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，双方意思表示真实，内容约定合法，对双方具有法律上的约束力，双方均应按合同约定履行各自的义务，本案中，原告饰茂公司已按合同约定完成了中新家园1#、2#、3#楼干挂石材幕墙工程，被告五建公司应按约定支付工程款。原告饰茂公司与被告五建公司一致确认涉案工程结算金额为1182120元及欠付工程款382120元，但双方对涉案工程质保期的起算时间及质量保修金是否退还存在争议，根据《建设工程施工专业分包合同》约定在包括分包工程的总包工程竣工交付使用后，分包人应按国家有关规定对分包工程出现的缺陷进行保修，承担工程质量保修责任，保修期为两年。可以看出原告承担工程质量保修责任的时间是从在包括分包工程的总包工程竣工交付使用后开始起算。庭审中,被告出示的《建设工程质量监督报告》显示中新家园1#、2#、3#楼主体工程已于2021年4月1日竣工验收合格,故本案工程的质保期于2023年4月2日截止，现案涉工程的质量保修金的返还期限已届满,对被告五建公司辩称应扣除质量保修金5万元，本院不予采信，故对原告主张被告五建公司支付剩余工程款382120元的诉请，符合合同约定和法律规定,本院予以支持。关于原告诉请的欠付工程款的利息，因不符合合同约定，其诉请工程款利息证据不足，故本院不予支持。根据合同的相对性，饰茂公司和中新公司之间不存在合同关系且五建公司就工程款结算已将中新公司起诉在本院，且该案正在审理之中，故对于原告要求中新公司在欠付工程款的范围内承担付款责任的请求，本院不予支持。对于原告要求的保函费，因不是诉讼的必要费用，本院不予支持。 关于被告五建公司要求原告饰茂公司向其支付逾期竣工违约金150000元及的反诉请求，根据《建设工程施工专业分包合同》约定分包项目原告饰茂公司应当于2020年6月24日竣工，而原告实际竣工的日期为2020年7月6日，但涉案工程竣工验收、交付及结算中被告五建公司都未对工程逾期竣工的事实提出异议，故本院对于被告五建公司要求支付逾期竣工违约金的反诉请求不予支持。对于被告五建公司要求原告饰茂公司履行工程质量保修责任，对其分包施工的工程出现的缺陷自行承担费用进行保修，直至通过被告中新公司的验收的反诉请求，庭审中被告五建公司针对此项请求仅出示了关于中新家园项目质量维修通知函复印件，被告五建公司并未提供充分有效的证据对所述事实予以证明，故对被告五建公司的该项反诉请求，本院不予支持。因本案中未申请鉴定，故对被告五建公司要求由原告饰茂公司承担鉴定费的请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第八条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款第一项之规定，判决如下： 一、被告甘肃省第五建设集团有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告甘肃饰茂装饰工程有限公司支付工程款382120元； 二、驳回原告甘肃饰茂装饰工程有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告甘肃省第五建设集团有限责任公司的反诉请求。 在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7730元，保全费2663元，由原告甘肃饰茂装饰工程有限公司承担1128元，被告甘肃省第五建设集团有限责任公司承担9265元。反诉费1650元，由被告甘肃省第五建设集团有限责任公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。 审　判　长　　陈　浩 人民陪审员　　**理 人民陪审员　　*** 二〇二三年四月十八日 法官　助理　　*** 书　记　员　　徐　萍