新疆东源建设工程有限公司

某某与新疆东部万邦房地产开发有限公司、新疆东源建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民事判决书

（2020）新23民终1454号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年10月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。

委托诉讼代理人：马若闪，新疆航迪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆东部万邦房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒县生态西路山城明珠**物业用房。

法定代表人：姜鸿斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘杰，男，该公司的销售部经理。

被上诉人（原审被告）：新疆东源建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县天山南路**宏源房地产开发有限公司**。

法定代表人：周斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯湘华，男，该公司副总经理。

被上诉人（原审被告）：马钢元，男，1972年3月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。

上诉人***因与被上诉人新疆东部万邦房地产开发有限公司（以下简称“万邦公司”）、新疆东源建设工程有限公司（以下简称“东源公司”）、马钢元建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院(2019)新2328民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人马若闪、被上诉人万邦公司的委托诉讼代理人刘杰、被上诉人东源公司的委托诉讼代理人冯湘华到庭参加了诉讼。被上诉人马钢元经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第三项；2.依法改判被上诉人马钢元向上诉人支付工程款988312．45元（828312.45元+70000元+90000元）,并以此为基数按中国人民银行同期同类贷款利率(年利率4.7５%)承担自2017年1月12日至还清之日止期间的利息；3.被上诉人新疆东部万邦房地产开发有限公司、被上诉人新疆东源建设工程有限公司在未付工程款范围内对上述欠款承担连带给付责任。二审庭审中，***撤回对新疆东源建设工程有限公司的上诉。事实和理由：1.上诉人为解决工人工资问题，于2017年1月24日向马钢元出具110000元的收条，该款是马钢元于第二天转账支付了90000元，扣除了材料款20000元；因此，马钢元转账的90000元与上诉人于2017年1月24日向马钢元出具的收条系同一笔款项。2.在木垒天泉酒厂担保贷款的70000元，给天泉酒厂出具借条后，双方算账，上诉人连本带息向马钢元出具80000余元的条据，双方约定马钢元在工程款到账后向天泉酒厂支付，故一审对70000元重复认定。3.上诉人与马钢元之间的建设工程施工合同虽然无效，且对利息也没约定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条的规定，一审法院未予支持利息的请求错误。4.被上诉人新疆东部万邦房地产开发有限公司应在未付工程款范围内承担连带责任。

万邦公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。万邦公司除涉案工程的质保金未付外，其余工程款已向东源公司支付完毕，故在本案中不应承担民事责任。

东源公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

马钢元未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院诉讼请求：1.被告马钢元支付拖欠工程款728482元，后变更为1063403.93元；2.被告马钢元承担自2017年1月12日起至欠款实际还清之日止的利息（按年利率4.75%计息）；3.被告万邦公司、东源公司在未付工程款范围内对上述欠款及利息承担补充责任。

一审法院认定事实：2016年4月1日，万邦公司与东源公司签订工程建设施工合同，约定万邦公司作为发包人将木垒县天山花园二期9号、10号、11号、12号住宅楼交由东源公司承建，合同价为24157023.09元。2016年4月17日，万邦公司与东源公司另签订工程建设施工合同，万邦公司将木垒县天山花园二期3号、4号商业楼交由东源公司承建，合同价为5873403.51元。以上两份合同中的项目经理均为何天敏。后东源公司将其承建工程中的××县、12号住宅楼及3号商业楼转包给马钢元建设，马钢元又将该工程的水、电、暖工程分包给***修建，***已约带领工人完成水、电、暖工程并交付使用。涉案工程10号住宅楼建筑面积为5711.10㎡、12号住宅楼建筑面积为5952.48㎡，三号商业楼建筑面积为2340.75㎡。万邦公司、东源公司向马钢元支付10号、12号住宅楼工程款合计14460000元，3号商业楼支付工程款合计3414000元。马钢元就涉案工程中的水、电、暖项目的修建向***支付工程款合计1121395元。2018年12月5日，***以借款方式，从万邦公司分别借到工人工资40000元和材料款（消防箱）12870元，2018年12月6日，在木垒县劳动保障监察大队的监督下，万邦公司法定代表人姜鸿斌（甲方）与***（乙方）就木垒县天山花园二期3号商业楼工资事宜达成协议，载明：因施工单位项目经理马钢元不出现解决***水、电、暖班组工人工资，现甲方通过借款方式向***支付工人工资40000元，剩余工程款（包括该项目一切款项）通过项目经理马钢元工程结算签字后，由甲方向***支付剩余的工程款，在此期间，乙方不得以欠薪为由到任何政府部门上访。2019年11月11日，根据原告的申请，本院指定新疆新建联项目管理咨询有限公司对位于××县、12号住宅楼和3号商业楼的水、电、暖工程造价进行鉴定并作出鉴定意见书，载明涉案工程的总造价为2024798.93元。2019年12月31日，新疆新建联项目管理咨询有限公司对《新建联鉴定2019（S-073）》工程造价鉴定意见书作出修正意见，将原鉴定意见书中的工程总造价修正为2002577.45元。原告支付鉴定费20000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案被告东源公司作为承包人，对其承建工程中的10号、12号住宅楼及3号商业楼的全部建设非法转包给没有施工资质的自然人马钢元，而马钢元又将其承包工程中的水、电、暖等专业部分的修建分包给没有资质的自然人***，因此东源公司与马钢元之间及马钢元与***之间的建设工程施工合同均违反了法律的强制性规定，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定东源公司与马钢元之间、马钢元与***之间的建设工程施工合同均为无效合同。对于无效建设工程施工合同中的工程款问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告虽没有资质，但原告作为实际施工人，对其承包的涉案工程已施工完毕并已由被告投入使用，虽双方均未提供验收合格的证明材料，但竣工后的验收系发包人的责任，未经验收合格擅自使用，可视为被告对工程质量表示认可，且既然涉案工程已竣工并交付使用，可认定付款条件已成就，故原告索要工程款于法有据，应予以支持。对于被告马钢元提供协议书，领条及证明等证据，辩称原告承建的工程存在质量问题的主张，因其提供的证据不足以证实房屋漏水系涉案工程存在质量问题，故本院不予采纳。对工程款由谁给付的问题，马钢元作为该涉案合同的相对人，即使合同无效也应根据债权的相对性属性，对所欠的工程款承担清偿责任，故马钢元应自行给付欠付工程款。关于原告主张万邦公司、东源公司承担补充责任的意见，一审法院认为，建工合同司法解释第二十六条适用的前提是为保证农民工工资及时发放，而本案中，原告已收到1000000余元工程款，足以保证工人工资的发放，再者，万邦公司、东源公司应向马钢元支付的工程款除质保金外已给付完毕，故在本案中不宜突破合同相对性，则被告万邦公司、东源公司在本案中不承担民事责任。另，因原告与被告马钢元对工程价款各持己见，无法达成共识，而被告马钢元对新疆新建联项目管理咨询有限公司《新建联鉴定2019（S-073）》工程造价鉴定意见书的修正意见，认为鉴定出来的工程造价偏高，但对此并未提供证据证实，故对上述修正意见应予以采纳，认定涉案工程价格2002577.45元。现马钢元已向原告支付工程款1121395元，另由万邦公司代马钢元垫付原告工人工资40000元及材料款12870元，故马钢元尚欠原告工程款828312.45元，即马钢元应向原告支付工程款828312.45元，并承担鉴定费20000元。对原告主张的利息，本案被告马钢元明知施工人***无施工资质仍同意其施工，而施工人***明知自己不具备施工资质仍实施施工行为，导致涉案的分包合同无效，对此原告、被告马钢元均有过错，且双方对利息亦无约定，故原告主张欠付工程款利息无法律依据，故不予支持。遂判决：一、被告马钢元于本判决生效后十日内向原告***支付工程款828312.45元；二、被告马钢元于本判决生效后十日内向原告***支付鉴定费20000元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审中，上诉人***提交以下新证据：

证据一：***于2016年6月2日向三泉酒厂出具的金额为80500元的借条复印件一份，证明上诉人向三泉酒厂借条70000元（含利息共计80500元），马钢元系担保人，经与马钢元约定，该借款由马钢元用工程款偿还，故***向马钢元出具80500元的领条予以冲抵。

被上诉人万邦公司、东源公司认为上述证据的真实性无法确认。被上诉人马钢元未到庭发表质证意见。

上述证据系复印件，万邦公司、东源公司对真实性不予认可，上诉人也未提交其他证据予以印证，故本院对上述证据的真实性不予确认。

证据二：涉案工程10、12号住宅楼的工程竣工公示牌各一份，用以证明涉案工程10、12号住宅楼竣工时间是2016年12月26日。

被上诉人万邦公司、东源公司对上述证据的真实性不认可，认为涉案工程竣工时间应以以验收备案表作为依据。被上诉人马钢元未到庭发表质证意见。

上述证据系复印件，万邦公司、东源公司对真实性不予认可，上诉人也未提交其他证据予以印证，故本院对上述证据的真实性不予确认。

被上诉人新疆东部万邦房地产开发有限公司提交以下新证据：

证据一：木垒县天山花园二期10号住宅楼竣工验收备案表一份，证明木垒县天山花园二期10号住宅楼竣工日期是2017年8月18日。

上诉人***对上述证据的真实性、合法性、关联性不认可，认为10号住宅楼的竣工时间应以其二审提交的公示牌上载明的时间为准，即竣工时间为2016年12月26日。

被上诉人东源公司对上述证据的真实性、合法性、关联性认可。被上诉人马钢元未到庭发表质证意见。

上述证据系涉案工程的建设单位、设计单位、施工单位、监理单位、勘察单位五方签字盖章，故本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。

证据二：12号住宅楼竣工验收备案表一份，证明木垒县天山花园二期10号住宅楼竣工日期是2017年8月18日。

上诉人***对上述证据的真实性、合法性、关联性不认可，认为12号住宅楼的竣工时间应以其二审提交的公示牌上载明的时间为准，即竣工时间为2016年12月26日。

被上诉人东源公司对上述证据的真实性、合法性、关联性认可。被上诉人马钢元未到庭发表质证意见。

上述证据系涉案工程的建设单位、设计单位、施工单位、监理单位、勘察单位五方签字盖章，故本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。

证据三：3号商业楼竣工验收备案表一份，证明木垒县天山花园3号商业楼竣工日期是2018年11月27日。