上诉人甘肃雪羚房地产开发有限责任公司与被上诉人临夏州盛源建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）甘民终500号

上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃雪羚房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省临夏市解放路109号。

法定代表人：沙洪蛟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡拥军，北京市仁人德赛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：临夏州盛源建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省临夏市后古城前点83号。

法定代表人：马玉林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：阎晓琴，甘肃和谐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘晓敏，甘肃和谐律师事务所律师。

上诉人甘肃雪羚房地产开发有限责任公司（以下简称雪羚公司）与被上诉人临夏州盛源建筑工程有限责任公司（以下简称盛源公司）建设工程施工合同纠纷一案，甘肃省临夏回族自治州中级人民法院作出（2015）临民初字第7号民事判决，雪羚公司、盛源公司均不服，向本院提出上诉。本院作出（2015）甘民一终字第194号民事裁定，撤销原判，发回重审。雪羚公司不服该院重审后作出的（2016）甘29民初10号民事判决，向本院提出上诉，本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人雪羚公司委托诉讼代理人胡拥军，被上诉人盛源公司委托诉讼代理人阎晓琴、刘晓敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

雪羚公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、三项，维持第一、四项；二、判决盛源公司向雪羚公司支付违约金21947502.03元，损失17631032元；三、本案诉讼费用由盛源公司承担。二审庭审中，雪羚公司又增加上诉请求为：改判盛源公司配合雪羚公司完成涉案工程竣工验收合格一年内支付剩余工程款6539181.24元。事实和理由：一、一审法院以雪羚公司、盛源公司均构成违约为由，对雪羚公司提出由盛源公司支付违约金的诉请不予支持的结论，属于事实不清、法条适用错误。首先，双方签订的《建设工程施工合同》中仅约定除发生不可抗力事件外，盛源公司不得延误工期，并未约定盛源公司可以自行采取停工、延误工期的合同约定情形。其次，即使雪羚公司出现未按合同约定支付工程进度款的个别情形，但该情形并未致使盛源公司的施工行为无法继续进行，盛源公司更无权以此理由采取停工对抗。第三，一审法院认定工期延误系双方均有违约所致并适用过失相抵原则，属于法条适用理解错误。二、一审法院将6套房冲抵工程款的时间认定为应在商品房交付时进行冲抵，属于事实认定错误。首先，在中国商品房预售交易中，因房产尚未完工，即使出现一手交钱一手交房，也只能出现在现房交易中，不会出现在商品房预售交易中。其次，本案的6套房中，雪羚公司与盛源公司约定的付款方式是采取债权债务相互冲抵的方式进行冲抵，双方的选择是真实意思表示。第三，盛源公司于2012年12月31日向雪羚公司就6套房房款开具了《收据》，该《收据》与盛源公司收到其他批次工程进度款的表现形式完全一致，该《收据》进一步表明盛源公司用6套房的购房款冲抵了应收3032638元工程进度款的单方意思表示。且雪羚公司法定代表人在《收据》上签署“同意从工程款中抵顶”的意见，表明双方就用6套房房款冲抵工程进度款形成了合意。三、一审法院对因工期逾期导致雪羚公司无法如期交房所造成的损失以合同相对性原则不予认定错误。雪羚公司无法如期交房所造成的损失与盛源公司不能如期竣工交付具有直接因果关系；该部分损失是由盛源公司的过错所致，并且该损失属于本案应该审理的范围。四、一审法院在未经对鉴定人质询，仅凭盛源公司的异议就径行对未完工程量及造价的司法鉴定结论部分不予采信的认定错误。五、一审法院将雪羚公司变更3#楼顶设计、扣减防盗门施工项目认定为应承担工期延误违约责任的认定错误。六、一审法院将雪羚公司未按政府协调会议付款而认为雪羚公司对工期延误有过错的认定错误。事实上是盛源公司未按协调会要求复工，在拿到8000000元工程款后仍然采取停工方式对抗雪羚公司，从而导致工期拖延。七、一审法院判决雪羚公司向盛源公司十日内一次性支付剩余工程款9449814.60元并承担该款利息的判决错误。首先，若双方顺利履行合同义务的情况下，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条规定，该涉案工程在竣工验收及交付前，雪羚公司只需支付到合同总价的70%，其余30%在工程竣工验收交付使用后一年内分期支付，并不是在工程交付后十日内一次性支付扣除质保金之外的工程款项；其次，在合同被解除的情况下，雪羚公司支付剩余工程款的时间节点更不应该先于合同正常履行情况下确定的付款时间节点。八、一审判决对工程款利息的认定错误。

盛源公司辩称，一、一审认定雪羚公司违约事实清楚，证据充分，雪羚公司认为没有违约行为的上诉理由不能成立。一审判决认定，盛源公司依照合同约定，七次申报工程进度款，雪羚公司四次违约，未足额付款。这是以雪羚公司核准的进度款及盛源公司七次申报的证据作为认定依据，证据充分，事实清楚。雪羚公司应支付工程进度款21088174.59元，却只支付18750000元，给付不足，存在严重拖欠工程款的违约情形，是导致工程延期交付的最主要原因。涉案的会议记录，亦是雪羚公司违约的重要证据。2014年3月12日，在市政府相关领导的主持协调下，双方当事人一致达成协调意见。双方约定：2014年3月19日前支付6000000元工程款；完成室内全部及安装工程后再支付10000000元工程款；并将工程交付日期修改为3#楼于2014年8月30日交付、2#楼于2014年10月10日交付。此约定是对原《建设工程施工合同》实质性条款内容的变更。雪羚公司依照上述约定支付6000000元，盛源公司收款后复工。后经多次协调，又支付2000000元。盛源公司在约定的工程交付日期之前请求雪羚公司验收，但雪羚公司以种种借口不予验收，上述约定尚欠8000000元拒绝支付。由此可知，盛源公司不存在违约情形，不应承担违约责任。雪羚公司严重拖欠工程款已构成违约，一审判决驳回雪羚公司主张支付违约金的诉讼请求于法有据，应予维持。本案的诉讼标的是履行建设工程施工合同产生的纠纷，雪羚公司与案外人签订买卖六套房协议、拆迁安置补偿协议，与本案的诉讼标的无关，不是本案的审理范围。根据合同相对性原则，违约责任只能在协议的双方主体之间发生，合同关系以外的人不承担违约责任，对盛源公司没有约束力，盛源公司依法不应当代替雪羚公司承担违约责任。二、一审判决认定工程款利息有法可依。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（一）项规定，2016年5月29日，在雪羚公司提供10610000元银行存款担保、盛源公司提供房产反担保的情况下，盛源公司认真履行一审法院（2016）甘29民初字第10号先予执行裁定，将涉案工程2#、3#楼交付给了雪羚公司，符合上述法律规定的“建设工程已实际交付”的情形，一审判决以此为交付之日，判处欠付工程款利息依法有据，二审法院应依法予以维持。需要说明的是，一审法院在盛源公司交付涉案工程后，从雪羚公司10610000元担保资金中支付盛源公司3000000元农民工工资，尚有7610000元担保款。雪羚公司在担保即将到期时，向一审法院递交承诺书，保证以7610000元或其他财产继续提供担保，但直到本案一审审结，雪羚公司未兑现承诺。三、雪羚公司上诉请求“判决被告向上诉人支付违约金21947502.03元”违反法律规定。一是，涉案《临夏雪羚水岸花园工程承包合同书》，工程总价款为49033740元，雪羚公司主张违约金21947502.03元是工程总价的44.7%，明显违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定；二是，雪羚公司诉求的违约金没有证据支持，一审庭审中，雪羚公司提供的所谓证据不是实际损失；三是，如前所述，盛源公司不存在违约情况，不应承担违约责任。雪羚公司的上诉状三、四、五条，均只有标题，没有事实与理由，说明雪羚公司的上诉不成立。四、雪羚公司增加的诉讼请求没有事实和法律依据，应予以驳回。一是增加的诉讼请求因超出一审诉讼范围，应依法驳回；二是雪羚公司主张的直接损失17631032.7元并未实际支付，未造成实际损失。三是计算损失所依据的合同与本案无关，不是本案受理范围；四是雪羚公司既主张违约金，又主张损失不符合法律规定。五、雪羚公司适用《建设施工合同》第13.1条约定，认为“除非发生不可抗力事件”，否则盛源公司不得停工，明显是对涉案合同的误读和断章取义。雪羚公司不按约定支付工程进度款，在应支付29000000余元时仅支付18750000元，明显给付不足，导致施工无法进行，雪羚公司违约应承担违约责任。六、涉案六套房屋购房款的《收据》上明确约定房款抵扣工程款，是指在工程竣工验收时抵扣剩余工程款，而不是在工程进度款严重支付不足、面临停工时抵扣工程进度款。因此一审法院判决认定不得抵顶工程进度款的事实清楚，符合公平公正原则。七、鉴定结论作为证据的一种，一审法院在适用过程中，依法对鉴定结论不符合事实部分进行调整，对不属于未完工程部分进行扣减，合法合理。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，雪羚公司的上诉请求没有任何事实与法律依据。请求二审法院采纳上述答辩意见，驳回雪羚公司的上诉请求，维持一审判决。

雪羚公司向一审法院起诉请求：1.判决解除双方签订的《建设工程施工合同》；2.判令盛源公司向雪羚公司支付违约金12081913.54元；3.判令盛源公司赔偿雪羚公司损失5922000元；4.本案诉讼等相关费用由盛源公司全部承担。诉讼过程中雪羚公司增加诉讼请求：1.判令盛源公司向雪羚公司支付审理期间的违约金9865588.49元；2.判令盛源公司向雪羚公司支付购房户延误交房利息2027369元；3.本案全部增加诉讼费用由盛源公司承担。

盛源公司反诉请求：1.判令雪羚公司返还工程款23946000元及利息3520000元（自2014年8月9日至2016年12月31日止），2017年1月1日之后的利息随工程款本金付清；2.判令雪羚公司赔偿盛源公司各项损失15342200元；3.本案反诉费用由雪羚公司承担。

一审法院认定事实：2011年6月15日，雪羚公司与盛源公司签订《临夏雪羚水岸花园工程承包合同书》，合同约定：雪羚公司将临夏雪羚水岸花园2#、3#商住楼工程以总价大包干方式一次性承包给盛源公司；工程规模，2#楼总建筑面积20632.40㎡，地下一层，地上二十九层，3#楼总建筑面积12056.26㎡，地下一层，地上二十五层，均为剪力墙结构；工程承包范围，除双方注明变更及取消项目外，按甘肃省设计研究院设计的2#、3#施工图为标准，包括散水以内的所有蓝图施工设计项目；工程承包单价为每平方米1500元；本合同书之后产生的中标合同书生效后，本合同作为中标合同的有效附件。2011年7月27日，盛源公司经临夏市雪羚水岸花园商住楼建设项目工程（2#、3#、4#楼总面积52955.96平方米）施工招标评标委员会评定中标。2011年8月，雪羚公司与盛源公司签订2#、3#楼《建设工程施工合同》，合同约定：开工日期为2011年8月，竣工日期为2013年4月30日，工期总日历天数650天；工程总价款为49033740元；工期延误（合同13.1）约定，严格执行工程施工进度计划，除人力不可抗拒外，不得延误。工期每延期和提前三天奖罚1‰的违约金，以合同总额计算，满一个月后违约金每日按万分之四计算；工程款（进度款）支付的方式和时间（合同26）约定，盛源公司必须保证垫资至五层含地下一层及基础，从第六层开始雪羚公司每月按工程进度的70％支付工程进度款，垫资部分主体封顶后每月支付70％，五层封顶后五层以下的30％包括基础及地下一层，垫资计入工程竣工验收交付使用后一年内分期付款的30％内；中间交工工程的范围和竣工时间（合同32.6）约定，主体及安装工程2012年12月底完工，其它收尾工程修补等工作2013年4月底完工，2013年5月正式竣工并交付使用；房屋建筑工程质量保修书约定，工程质量保修金为总价款的5％，保修期限为一年，待一年保修期满后十五日内由发包方将保修金支付给承包方。

2011年6月17日，盛源公司按照合同约定开工建设临夏市雪羚水岸花园2#、3#商住楼。施工过程中盛源公司五层封顶六层开始后向雪羚公司申报工程量、工程进度，对盛源公司申报的7次工程进度款，雪羚公司经审核确定进度款数额后再分批向盛源公司支付，但盛源公司认为每次进度款均给付不足。2012年12月31日，盛源公司第五项目部向雪羚水岸花园项目部出具3032638元的收据，在收款事由中注明：支付水岸花园3123#、3121#、3094#、3091#、3133#、3084#3号楼房款；2013年1月10日，盛源公司第五项目部马瑜作为认购人与雪羚公司签订了3#楼上述六套房屋的认购书，约定：“出卖人同意认购人按照未付房款现金以工程款抵消方式付款”。2013年3月13日，雪羚公司向盛源公司第五项目部发出工程催工通知，要求按合同协议日期按时竣工；盛源公司第五项目部向雪羚公司发出工程催工通知回馈单，认为雪羚公司拖欠工程进度款，使工程项目无法继续进行，希望雪羚公司尽快解决工程进度款。2013年4月9日，临夏市雪羚水岸花园2#、3#商住楼主体结构、地基与基础工程经验收合格。2013年4月28日，雪羚公司致函盛源公司，认为应付的进度款为21088174.59元，已支付进度款为18750000元，加上顶抵工程进度款的六套房屋款3030000元，合计支付21780174.59元，已满足合同约定的支付进度款条件，工期拖延并非因拖欠工程进度款造成。2013年6月5日，雪羚公司向盛源公司第五项目部发出催工通知单，鉴于施工方在施工中存在不按规范施工、拒绝签收建设方发出的通知文书、拒绝整改等行为，为确保工程质量，决定2#、3#楼入户三防门从乙方承包范围内减除，由雪羚公司自行采购安装达标的专用锁三防门。2013年6月7日，雪羚公司给盛源公司发出开会催工通知，要求于2013年6月10日在雪羚公司召开由甲方、监理、乙方及项目部参加的联席会议，解决工程外墙体瘦身问题、地下室防水层减少项目问题、使用劣质下水管问题、工期问题；2013年6月9日，盛源公司就雪羚公司发出开会催工通知发出回馈单，认为不存在甲方所述的工程质量问题，并对雪羚公司在2013年6月5日催工通知中擅自减去防盗门项目，违背双方签订的合同约定，表示拒不接受，无法进行后续的施工工作；2013年6月10日，在雪羚公司会议室召开了由雪羚公司董事长、总经理、监理工程师、盛源公司总经理、盛源公司第五项目部负责人参加的雪羚水岸花园2#、3#商住楼质量进度会议，参会各方就工程施工中存在的质量问题进行了商议讨论，因为项目部坚持认为不存在质量问题，会议没有在各方之间形成统一的意见。2013年10月14日，盛源公司第五项目部向雪羚公司发出停工通知，认为因雪羚公司严重违约，即日起全面停工。

2014年3月12日，由于雪羚公司、盛源公司双方纠纷无法解决，临夏市政府相关领导组织双方及市上有关部门召开协调会议，会议中盛源公司法定代表人马玉林提出：（1）现在问题是工程队再没钱了，所以发包方要先行付款，2014年3月19日之前支付6000000元工程款。盛源公司拿到工程款后立即复工，并按施工规范及合同要求，按质按量完成室内全部及安装工程、外墙粉刷，完成以上工程双方要对质量进行验收认可。第二次付款在完成以上工程后，对剩余的外墙涂料施工时十五日内发包方再先行支付10000000元工程款，下余工程款在竣工验收合格交钥匙时付清。（2）下水管质量确实不成，无条件全部更换。（3）工期调整为2#楼在2014年7月20日前竣工完成交付使用；3#楼在2014年6月30日前竣工完成交付使用。雪羚公司法定代表人沙洪蛟提出：为了使工程尽快开工、竣工，双方在继续履行原合同的基础上接受并同意由我公司先行付款，为此最后要求盛源公司按会议要求立即复工并按时限竣工验收。最后双方明确表示将严格按照协调意见执行。2014年3月17日，雪羚公司给付盛源公司工程款6000000元；2014年7月14日，雪羚公司给付盛源公司工程款2000000元。后双方再次产生分歧，雪羚公司拒绝支付剩余8000000元，盛源公司停工。

另查明，本案原一审对临夏市雪羚水岸花园2#、3#商住楼进行了鉴定，未完工程及遗留的尾巴项目工程量造价为6266229.56元，但该鉴定意见所依据的鉴定材料均由雪羚公司单方提供，未经盛源公司质证，且在盛源公司提出异议后，也未对鉴定人员进行质询程序。2016年5月29日，盛源公司履行本院（2016）甘29民初字第10号先予执行裁定书将涉案工程先行交付给雪羚公司；2016年10月21日雪羚公司给盛源公司先行支付300万元，双方已在原一审确认给付26986239元，雪羚公司已给付盛源公司29986239元。雪羚公司已将未完工程施工完毕并交付使用，涉案工程尚未进行竣工验收。

一审法院认为，本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》、《临夏雪羚水岸花园工程承包合同书》系其真实意思的表示，且未违反有关法律规定，应属有效，双方均应严格履行。但根据本案实际，2016年5月29日，在一审法院主持下，盛源公司已将涉案工程先行交付给了雪羚公司，该合同事实上已无法继续履行。故雪羚公司提出解除《建设工程施工合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。

本案争议的焦点为，1.工程逾期违约责任的认定；2.未完工程量的确定及造价；3.双方因本案损失的确定。

一、关于本案工程逾期违约责任的认定

1.关于雪羚公司以3#楼6套房抵顶工程款还是工程进度款的问题

2012年12月31日，盛源公司第五项目部向雪羚水岸花园项目部出具了3#楼3123#、3121#、3094#、3091#、3133#、3084#，6套房共计3032638元房款的收据，其上雪羚公司注明“同意，从工程款中抵顶沙洪蛟”。该收据是双方对3#楼6套房价款及支付方式的约定，雪羚公司并未交付6套楼房，盛源公司也未收到抵作工程款的“房款”；2013年1月10日，雪羚公司与盛源公司第五项目部签订3#楼6套房的《商品房认购书》，通过签订合同方式双方进一步约定“房款以工程款抵消方式付款”，进一步确认了雪羚公司以3#楼6套楼房抵顶工程款。该收据和《商品房认购书》是双方当事人真实意思的表示，应予确认有效，但是该合同对履行时间等未做约定，亦即没有约定雪羚公司何时以3#楼6套楼房抵顶工程款。双方就此产生争议，盛源公司认为工程结算时抵顶工程款，雪羚公司认为已经抵顶工程进度款。2013年4月28日，雪羚公司给盛源公司的通知中说明3#楼6套楼房“抵顶工程进度款，如不抵顶工程进度款可以退回已订6套楼房”，对此盛源公司未予回应，仅是雪羚公司单方的意思表示。

对于该合同何时应该履行即何时抵顶工程款的问题，因《商品房认购书》属于预约合同，支付房款的义务应在商品房交付时履行，而不应在签订预约合同时即履行。本案中，盛源公司支付房款应在雪羚公司交付6套楼房之时，或者雪羚公司在工程款结算时完成“抵顶”后即应向盛源公司履行6套房的交付义务。因此，盛源公司无需在签订预约合同时即向雪羚公司支付购房全款，而且在盛源公司以进度款给付不足与雪羚公司发生争执的情况下，雪羚公司以“空头支票”的形式抵顶303万工程进度款有失公平，亦不符合约定。故雪羚公司应在工程款结算时以3#楼6套房抵顶工程款，其提出在签订认购合同时即抵顶了工程进度款的理由不能成立。

2.关于雪羚公司是否向盛源公司足额给付工程进度款的问题

合同约定：盛源公司必须保证垫资至五层封顶（含地下一层），自第六层开始雪羚公司按照每月工程进度的70％支付工程进度款。本案中，盛源公司共申报了七次进度：第一次，盛源公司2012年4月20日申报3642382元，雪羚公司4月24日核准2798173.41元，前期已给付1250000元，4月24日给付1000000元、5月9日给付2000000元、5月20日给付1000000元、6月14日给付2000000元、7月4日给付2000000元，总计给付9250000元；第二次，盛源公司2012年6月30日申报15897233元，雪羚公司7月7日核准7219062.14万元，未付；第三次，盛源公司2012年7月25日申报19351623元，雪羚公司7月26日核准11812044元，8月1日给付2000000元，总计给付11250000元，差额562000元；第四次，盛源公司2012年8月30日申报17274768元，雪羚公司8月31日核准13788687.86元，9月2日给付200万元，9月11日给付1000000元，总计给付14250000元，多付461300元；第五次，盛源公司2012年10月10日申报22302321元，雪羚公司2012年10月15日核准18049043元，10月18日给付2000000元，总计给付16250000元，给付不足，差额1799000元；第六次，盛源公司2012年11月18日申报23159249元,雪羚公司2012年11月18日核准20563013.81元，12月7日给付1000000元、2013年1月21日给付1000000元、2013年3月28日给付500000元，总计给付18750000元，给付不足，差额1813000元；第七次，盛源公司2012年4月11日申报23728041元,雪羚公司于当日核准21088174.59元，没有给付直到2014年3月政府协调时，差额2338200元。

综上，以雪羚公司核准的进度款为准，第一次4月进度款，在盛源公司5月、6月未报进度的情况下总计给付超出，且已超出第二次7月进度款；第三次8月进度款给付不足；第四次9月进度款给付超出；第五次10月进度款给付不足；第六次11月进度款，雪羚公司以3#楼6套房3030000抵顶工程进度款不符合双方约定，给付不足；第七次2013年4月进度款给付不足。故雪羚公司分别于第三次、第五次、第六次、第七次盛源公司申报进度后没有足额给付工程进度款。

3.违约情况

（1）2012年8月，因盛源公司认为雪羚公司核算进度款不准确，资金不到位；4#楼未批先建（盛源公司中标，已开挖地坑）被建设部门发现；2012年7月24日雪羚公司变更3#楼楼顶设计，双方发生矛盾，盛源公司于2012年8月11日-31日停工。2012年8月27日，雪羚公司、盛源公司及监理三方开会协调后盛源公司恢复施工，雪羚公司取消与盛源公司就4#楼签订施工合同（对此盛源公司未提出异议）。

如前所述，盛源公司负有每月月底向雪羚公司报告工程量、工程施工进度的义务，但盛源公司未按约定在5月、6月申报工程量与工程进度；因雪羚公司对盛源公司申报的进度款第1次核减844000元，第2次核减8678000元，第3次核减7538000元，盛源公司认为雪羚公司对进度款核减太多，但并未提出正当理由和依据。在此情况下，双方未通过正常程序友好协商，雪羚公司擅自变更设计，盛源公司径自停工20余天，后雪羚公司取消与盛源公司就中标的4#楼签订施工合同。综上，盛源公司和雪羚公司均存在违约情形。

（2）2013年6月5日，雪羚公司认为盛源公司存在不按规范施工、拒绝签收建设方发出的通知文书、拒绝整改等行为，为确保工程质量，对2#、3#楼入户三防门从盛源公司承包范围内减除，由雪羚公司自行采购安装达标的专用锁三防门；2013年6月9日，盛源公司认为不存在雪羚公司所述的工程质量问题，并对雪羚公司擅自减去防盗门项目，违背双方签订的合同约定，表示拒不接受，无法进行后续的施工工作；2013年6月10日，召开了由监理单位参加的三方质量进度会议，就工程施工中存在的质量问题进行了商议讨论，因盛源公司坚持认为不存在质量问题，会议没有形成统一意见；2013年10月14日，盛源公司第五项目部致函雪羚公司，因未按合同约定支付工程款，已无力垫资继续施工，择日全面停工。

2013年6月5日，已超出合同约定竣工时间已1月。雪羚公司自2013年3月28日最后一次给付工程进度款500000元后，至2014年3月再未支付盛源公司工程进度款，进度款未足额给付，并擅自减去了防盗门项目；同时盛源公司消极怠工，在已超出工期的情况下，仍未采取合理方式主张权利，且对存在下水管材不符合质量标准等问题采取拒绝签收通知文书、拒绝整改等行为。故雪羚公司和盛源公司均存在违约情形。

（3）2014年3月12日，经临夏市政府相关领导及有关部门组织召开协调会议，明确由雪羚公司先行分期支付工程款6000000元、10000000元；工期也相应作出调整。雪羚公司在给付6000000元工程款后，认为盛源公司未按协调会议完成室内工程验收，只给付盛源公司工程款2000000元，剩余工程款8000000元不予支付；盛源公司认为雪羚公司违约，未完全履行协调会议确定的16000000元工程款，再次停工。

在协调会议上，雪羚公司和盛源公司法定代表人均发表意见并予记录，虽然形成了关于工程竣工延期时间以及雪羚公司先行给付工程款的一致意见，但最后并没有形成书面的归纳总结性的意见，故双方对分期给付工程款的条件及时间产生分歧，在工程接近收尾阶段各执一词，致工程未能最后竣工。雪羚公司和盛源公司均有过错。

综上，一审法院认为，对造成工期逾期雪羚公司和盛源公司均有过错，均有违约行为。

二、关于未完工程量的确定以及造价

关于未完工程量及造价一审法院原一审指定鉴定机构进行了鉴定。因该鉴定材料为雪羚公司单方提供，未经盛源公司质证，且在盛源公司对鉴定意见提出异议后未依法对鉴定人员进行质询，故鉴定程序违法。在重新审理过程中，雪羚公司和盛源公司均不申请重新鉴定，盛源公司表示只对鉴定部分项目认可，对所有造价鉴定均不认可，但为了尽快解决纠纷对鉴定程序违法问题不再追究。一审法院组织双方当事人对鉴定项目进行了逐项核对，且在先行交付工程时再一次进行了核对，盛源公司对地下室防水和全楼室内地坪1：2砂浆拉毛两个项目认为已完工，不能作为未完工项目；对半玻铝合金推拉门项目为双方同意减除项目，应以预算书定额价计算减除，鉴定机构按市场价计算错误；小螺纹钢差价项不属于未完工程。对其余项目未提出实质异议，只对造价不予认可。

经查，对于地下室防水项目，在2013年4月10日工程主体竣工验收时，参建五方均予以确认并通过了验收。之后，2013年11月11日，临夏州建设工程质量监督站在雪羚公司向其报送雪羚公司向盛源公司就该问题的整改通知后，亦向盛源公司发出《工程质量安全整改通知书》，认为盛源公司未按图纸原设计施工，要求返工。一审法院认为，该地下室防水项目，已经参建五方验收合格，说明该项目已得到雪羚公司及临夏州建设工程质量监督站的质量认可，进而工程主体通过了验收，后原质检部门也仅因未按图纸原设计施工而要求返工，并未确认质量有问题，故已经验收通过的地下室防水项目不应再作为未完工项目；对于全楼室内地坪1：2砂浆拉毛项目，该项目为全楼地坪基础项目，对室内地坪盛源公司是按照雪羚公司审批同意的地暖施工方案进行施工的，该地暖施工经监理部门验收合格，地暖施工后的地坪已做收光处理，因此认定盛源公司未作拉毛而在地暖工程之上再做拉毛已无必要且有失公平。故全楼室内地坪1：2砂浆拉毛项目也不应作为未完工项目；对半玻铝合金推拉门项目，雪羚公司提交的未做项目计算说明第1条即作出说明：“甲方同意减除，按乙方竞投标预算报价核减同意减除。”故该项目应当以预算报价219.44元核减即可，而不应以市场价400元核减，对其中多出的价差180.56元，计入未完工程量显属不当；小螺纹钢差价项，双方合同约定“价差按小螺纹钢5200元/T为基础，涨跌幅度为500元/T，如上涨超过500元/T部分甲方进行补偿，下跌500元/T超过部分由乙方退出”，鉴定机构根据施工当期临夏地区指导价为4500元/T，下跌超出部分为150元/T，按约定应由盛源公司退出，但该部分明显不属于未完工程，不应计入未完工程量内，双方应当在竣工决算时计算扣减。

综上，鉴定机构所作未完工程及遗留的尾巴项目工程量造价中，对地下室防水和全楼室内地坪1：2砂浆拉毛项目及半玻铝合金推拉门项目、小螺纹钢差价应予减除，盛源公司提出的理由成立。因盛源公司拒绝对鉴定人员质询又不申请重新鉴定，对其他项目造价的异议未提出实质意见和理由，故鉴定意见中的其他项目及造价应予采纳。未完工程及遗留的尾巴项目工程量造价应为6266229.56元-407845.78元（2#防水）-465137.34元（2#地坪）-309332.83元（3#防水）-274678.22元（3#地坪）-162659.28元（2#推拉门）-95682.36元（3#推拉门）-139041.5元（2#螺纹钢）-81998.15元（3#螺纹钢）=4329854.10元。

三、双方因本案的损失如何认定

对于雪羚公司提交的因本案的损失为，因其与甘肃雪羚毛纺地毯有限责任公司签订的拆迁安置补偿协议、拆迁补偿补充协议，以及与拆迁户签订的拆迁安置协议中约定逾期交房所承担的补偿费、过渡费，支付购房户延误交房利息，共计各项损失7949369元。因合同相对性原则，逾期交房的违约赔偿责任是建设方与购房者之间的约定，对施工方本身不具有约束力，该协议的效力及责任不属于本案审理的范围，故雪羚公司提出的赔偿请求不宜与本案一并审理。

对于盛源公司提交的因本案的损失为，因雪羚公司未及时足额支付工程进度款，导致工期延长，给盛源公司造成各项经济损失35000000余元。一方面，造成工期逾期，其本身存在违约责任；另一方面，该损失只是盛源公司单方陈述，真实性也无法认定。

四、其他问题

1.关于质保金问题

工程保修责任本身就是在工程竣工验收合格交付使用后，承包人仍应承担的责任，因而工程保修责任的存在与建设工程合同是否被解除无关。因此在建筑工程已经交付的情况下，虽然合同被解除，承包人仍应按照合同的约定或有关法律规定承担质量保修责任。故盛源公司提出合同被解除后不再承担质保责任的理由不能成立。

2.关于工程款利息

因利息属法定孳息，对于应付工程款的利息应予计付。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，利息从应付工程价款之日计付，对于建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。本案中，盛源公司将所建工程交付雪羚公司之日为2016年5月29日，因此，利息应从此日计付。盛源公司提出工程款利息从其提交竣工验收报告的时间2014年8月9日起计算，因雪羚公司未签收该报告且事实上工程并未竣工，故其请求理由不能成立。

综上所述，本案中，雪羚公司、盛源公司双方违背诚实信用原则，雪羚公司未按合同约定足额给付工程进度款，构成违约；盛源公司未采取合法程序索要工程进度款，而采取对抗方式消极怠工、随意停工，也构成违约。在各自均存在违约的情况下，双方仍相互指责、互不相让，直至工期严重逾期，造成各自损失不断扩大，矛盾难以调和，虽经多方协调、一审法院多次调解仍无法和解。对于雪羚公司，没能在最佳时机出售房屋，损失巨大；对于盛源公司，因垫付资金的银行贷款无法按期偿还，至今仍背负不断增长的银行利息及罚息。《中华人民共和国合同法》第一百二十条明确规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”故雪羚公司提出盛源公司支付工期延误违约金的请求，一审法院不予支持；盛源公司提出雪羚公司赔偿损失的诉讼请求，一审法院亦不予支持。截止本案诉讼时，雪羚公司已给付盛源公司工程款总计为29986239元，工程款结算时以3#楼6套房抵顶工程款3032638元，未完成工程价款4329854.10元，工程总价49033740元减去以上三项，尚需给付盛源公司工程款11685008.90元。合同中约定的保修金为总价（除去未完成工程价款）的5％，即44703885.9×5％=2235194.30元，应在需给付盛源公司的工程款中扣留，待保修期届满后支付。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第九十四条第五项、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十三条、第十七条、第十八条第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除雪羚公司与盛源公司签订的《建设工程施工合同》；二、雪羚公司于判决生效之日起十日内向盛源公司给付工程款9449814.60元（不包含工程质量保修金2235194.30元）及利息（以9449814.60元为基数，以中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，自2016年5月29日起计算至实际给付之日）；三、驳回雪羚公司的其他诉讼请求；四、驳回盛源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费129824元，由雪羚公司与盛源公司各负担一半，即64912元。反诉案件受理费116755.50元，由雪羚公司与盛源公司各负担一半，即58377.75元。鉴定费286700元、公证费3000元(雪羚公司预交），由雪羚公司与盛源公司各负担一半，即143350元、1500元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。雪羚公司提交四组证据，证据一：四份《商铺出租合同》，证明商铺逾期利益（经营）损失；证据二：兰州华美电器制造有限公司《工程竣工报告》，证明雪羚公司以竣工报告这个节点计算赔付违约金的点是合适的。证据三：进账单及转账支票存根，证明雪羚公司因逾期向案外人甘肃临夏雪羚毛纺地毯有限责任公司（以下简称雪羚毛纺公司）交付房屋，导致雪羚公司于2016年5月10日、5月16日依协议约定向雪羚毛纺公司支付了10293000元补偿费的事实；证据四：《宅基地买卖拆迁合同书》和《拆迁过渡补偿费协议》，证明雪羚公司向139套房屋之外的2套房支付补偿费的依据及马有森为雪羚毛纺公司的总经理，根据马有森的要求，雪羚公司将该2套房的补偿费与另外139套房的补偿费，一并支付给雪羚毛纺公司。盛源公司质证认为，对于证据一，盛源公司认为雪羚公司一审主张7949369元损失，二审的损失主张超出一审的部分盛源公司不同意调解，雪羚公司应该另案起诉；并且合同相对方与本案没有关系，盛源公司不予认可。对于证据二的真实性不予认可，报告中没有盛源公司的盖章签字。对于证据三进账单和转账支票存根的真实性无异议，对证明目的有异议。在一审中，雪羚公司提供的是2016年5月10日，雪羚毛纺公司向雪羚公司转款3600000元的进账单，经盛源公司向临夏农商银行城东支行核实，在2016年5月10日，雪羚毛纺公司向雪羚公司转款3700000元后，雪羚公司又向雪羚毛纺公司转款3700000元；同日，雪羚毛纺公司向雪羚公司转款3600000元后，雪羚公司又向雪羚毛纺公司转款3600000元，盛源公司认为这7300000元是雪羚公司与雪羚毛纺公司互相倒账的凭证，不是雪羚公司实际支付拆迁安置补偿费的凭证。对证据四《宅基地买卖拆迁合同书》和《拆迁过渡补偿费协议》的真实性无法判断，对证明目的有异议。第一，合同书是违法合同，按国家规定，宅基地是不能买卖的；第二，买房人是“马有森”个人，却盖有雪羚毛纺公司的公章，主体不明；第三，补偿费协议是针对合同书签订的，如前所述，合同是无效的，则补偿费协议也是无效的；第四，上述证据均为二审庭审后提交，不能作为定案依据。

在本院审理期间，盛源公司申请法院调取雪羚公司银行流水明细，本院委托一审法院向临夏农村商业银行股份有限公司会计财务部调取了雪羚毛纺公司670770122000003578账户和雪羚公司670770122000003634账户在2016年5月10日至5月24日期间的银行流水明细并组织双方质证，雪羚公司质证认为，对该证据的真实性无异议。涉案项目开发后，国家对项目开发的流动资金进行限制，为了项目建设，雪羚公司累计向雪羚毛纺公司等借款63000000元左右，其中包括上述证据中的7300000元，并且该7300000元，雪羚公司已于2016年10月中旬给雪羚毛纺公司偿还完毕，有银行进账单为凭。雪羚公司借的资金，有些是用现金偿还的，有些用商铺抵顶的。盛源公司对法院调取证据无异议。同时本院从国家企业信用信息公示系统（甘肃）中查询了雪羚公司和雪羚毛纺公司的企业信息，雪羚公司质证认为，对两份证据来源的真实性、合法性没有异议，但认为两家公司股东持股比例及股东交叉持股行为与本案不具有关联性。盛源公司质证认为，对证据的真实性无异议，证明两公司是关联公司，亦证实雪羚公司向法院提交的两公司之间签订的协议、转账票据等证据明显系弄虚作假，不应作为定案依据。

二审中除对一审判决查明的事实予以确认外，另查明，2016年5月10日，雪羚毛纺公司给雪羚公司分两次转账7300000元。同日，通过相同账户，雪羚公司又给雪羚毛纺公司分两次转账7300000元。雪羚毛纺公司给雪羚公司出具收据，收款事由载明：“141户拆迁安置房每月每户过渡费2000元，自2013年5月1日—2016年5月15日，36.5个月共计拆迁过渡费1029.3万元，本次支付730万元，下欠299.3万元。”2016年5月16日，雪羚毛纺公司给雪羚公司账户转入5000000元，雪羚公司又向雪羚毛纺公司转账2993000元，雪羚毛纺公司出具收据载明：“收到2013年5月1日—2016年5月15日141户安置房下欠的拆迁过渡费”。

还查明，雪羚公司的股东为沙洪蛟和雪羚毛纺公司；雪羚公司法定代表人沙洪蛟为雪羚毛纺公司的股东之一。

本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案工程价款应如何认定，剩余工程款的支付条件是否成就；2.雪羚公司是否存在违约行为，应否承担违约责任；3.涉案工程的工程款利息应如何计算；4.雪羚公司主张的损失应否支持。

关于涉案工程价款如何认定及剩余工程款支付条件是否成就的问题。本案中，雪羚公司与盛源公司签订的《建设工程施工合同》、《临夏雪羚水岸花园工程承包合同书》约定工程价款为49033740元，因盛源公司未按合同约定完成全部工程，且双方对已完工程未进行结算，一审法院委托鉴定机构对未完工程及遗留的尾巴项目工程造价经鉴定确定为6266229.56元。盛源公司对鉴定意见书提出异议，经一审法院逐项核对后，盛源公司有异议的项目共有四项:1.地下室防水项目，因盛源公司施工中对地下室外墙四周防水布砂浆和砖墙未按设计图纸施工，从而导致在《鉴定意见书》中被认定为未完工程。经查，2013年4月9日《地基与基础工程质量验收报告》上“基础质量自验结果”一栏填写的是“合格”，同时在该栏上又用手写体注明“但防水层保护层粉刷层砖砌层，施工方变更为剂塑板，要有设计变更。”，盛源公司提交的2011年9月24日《工程联系单》证实，其曾向涉案工程的设计单位和雪羚公司汇报过此事，雪羚公司和监理单位在该《工程联系单》上加盖了公章。因而说明，该部分项目盛源公司已施工，而且该部分工程已经过验收，即使未按施工图施工，但也经过雪羚公司的同意，不属于未完工项目，一审法院在未完工造价中扣减该部分工程款适当。2.室内地坪1:2砂浆拉毛项目。按照《临夏市雪羚水岸花苑2号、3号地暖工程施工方案》要求“地暖管道试压合格后，使用现场搅拌C20细石混凝土采用砂浆泵送之施工作业面，人工刮平，收浆拉毛。”，现地坪已做收光处理，砂浆拉毛工序属于收光工序之前的工序，因此，该部分项目亦不应作为未完工项目。3.半玻铝合金推拉门项目。盛源公司确实未做该项目，但核减数额不对，一审法院进行扣减适当。4.小螺纹钢差。盛源公司对于应予以扣减的事实并无异议，仅认为不应在未完工程价款中扣减。因双方对于具体钢材的数量并未进行核对，故将其计入未完工程款不当，一审法院予以扣减适当。综上，一审法院在未完工程造价中扣减盛源公司有异议的四项后所确定的工程造价为4329854.10元正确，本院予以维持。

关于雪羚公司是否存在违约行为，应否承担违约责任的问题。对于雪羚公司有无违约行为的确定，涉及到进度款数额的认定，也就是要审查盛源公司预购的6套房屋抵顶的是进度款还是工程款。本院认为，首先，在盛源公司出具的抵顶6套房房款的收据上，收据事由是6套房屋楼房款，雪羚公司法定代表人在收条上注明“同意：工程款中抵顶”的字样，从该证据上看，雪羚公司未明确说明6套房款抵顶的是进度款，故应该认定抵顶的是工程款；其次，雪羚公司出售6套楼房属于预售，盛源公司支付购房全款应在楼房竣工交付时，在预售时支付购房全款不符合交易习惯，并且在双方签订的《临夏市商品房认购书》中也载明：“认购人以交付预付款性质费用的方式认购商品房的，不适用本认购书。”，同时双方也约定“出卖人同意认购人按照未付房款现金以工程款抵消方式付款”。从而亦证实抵顶的应该是工程款，而非进度款；再次，进度款是建设单位为了保障工程施工进度所支付的工程款，它是工程施工过程中所必需的资金，因此用房屋抵顶进度款不符合双方最初约定支付进度款的目的。综上所述，6套房房款3032638元不应计入工程进度款中，而应在竣工结算时再顶抵工程款。除此之外，雪羚公司在支付工程进度款中还存在未足额支付的情形，因此，雪羚公司的行为构成违约，应当承担相应违约责任。

关于涉案工程的工程款利息应如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”之规定，并结合涉案工程已通过先予执行方式于2016年5月29日交付雪羚公司的事实，一审法院从2016年5月29日开始计息正确，本院予以维持。

关于雪羚公司主张的损失应否支持的问题。雪羚公司提交其与雪羚毛纺公司签订的《拆迁安置补偿协议》、《拆迁补偿补充协议》、《商品房预售合同》、银行转账凭证及银行进账单等证据欲证实其已支付延期交房的补偿费、过渡费、延迟交房利息等损失共计17631032.7元，应由盛源公司承担。本院认为，第一，雪羚公司一审起诉主张的数额为7949369元，上诉后主张的损失数额变更为17631032.7元，比起诉时超出9681663.7元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十七条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”结合盛源公司在法庭上陈述不同意对超出部分损失予以调解和合并审理的意思表示，本案中，本院仅就雪羚公司一审起诉主张的7949369元损失予以审理，对超出部分，已告知雪羚公司另行起诉。第二，本案审理中，盛源公司提出雪羚公司与雪羚毛纺公司具有关联关系，支付凭证真实性存疑，不应支持赔偿损失的请求。根据二审查明的事实，雪羚公司与雪羚毛纺公司确实具有关联关系。同时，根据本院调取的银行流水明细表证实，雪羚公司与雪羚毛纺公司银行往来交易中，的确存在同一账户同一天进出相同数额款项的事实。雪羚公司辩称，其与雪羚毛纺厂之间有借贷关系，雪羚毛纺公司向其转入的款项系借款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”盛源公司申请法院调取的证据使雪羚公司主张已向雪羚毛纺公司支付了延期交房损失的事实真伪不明，故本院对该事实不予确认，雪羚公司的该部分主张不予支持。鉴于雪羚公司在雪羚毛纺公司的土地上进行拆除重建的事实是真实存在的，雪羚公司作为负责拆迁的公司给被拆迁单位支付拆迁安置补偿费是合乎拆迁工作一般做法的，故雪羚公司有其他证据后可另行主张。

综上所述，雪羚公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费109771元，由甘肃雪羚房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐志明

审判员　　李　静

审判员　　周红霞

二〇一七年十二月二十八日

书记员　　赵宝玉