临夏州盛源建筑工程有限责任公司
甘肃雪羚房地产开发有限责任公司、临夏州盛源建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
来源：中国裁判文书网
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）最高法民申673号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：甘肃雪羚房地产开发有限责任公司，住所地：甘肃省临夏州临夏巿解放路109号。
法定代表人：沙洪蛟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡拥军，北京市仁人德赛律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：临夏州盛源建筑工程有限责任公司，住所地：甘肃省临夏巿后古城前点83号。
法定代表人：马玉林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘晓敏，甘肃和谐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：阎晓琴，甘肃和谐律师事务所律师。
再审申请人甘肃雪羚房地产开发有限责任公司（以下简称雪羚公司）因与被申请人临夏州盛源建筑工程有限责任公司（以下简称盛源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2017）甘民终500号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
雪羚公司申请再审称：一、一、二审判决未将2#、3#住宅楼产生的小螺纹钢共221039.65元价差在合同总价中进行扣减，该认定是错误的。二、一、二审判决对雪羚公司一审诉讼请求中2027369元的损失未进行查明和认定，遗漏诉讼请求。三、一、二审判决对一审诉讼请求中因工期延误导致52200元的补偿费损失不予确认，是错误的。四、二审判决对工期延误的原因和违约责任并未查明和认定，盛源公司应对工期逾期承担违约责任，一、二审判决将工期延误责任全部归于雪羚公司是错误的。五、判决雪羚公司给付盛源公司工程款及利息存在计算基数、给付时间及利息计算起始时间，是错误的。六、二审判决将六套房认定为抵顶的是工程款而不是工程进度款，是错误的。七、一、二审判决认定雪羚公司擅自扣减防盗门项目并构成违约，是错误的。八、因中标后发现盛源公司施工资质不够，雪羚公司变更4#楼设计不属于违约。九、一、二审判决对鉴定的未完工程造价所作认定，是错误的。雪羚公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定申请再审。
盛源公司提交书面意见称，一、二审判决认定事实清楚、采信证据正确、判项合理合法，雪羚公司再审理由不能成立，应予驳回。理由是：一、盛源公司对小螺纹钢差价部分应予扣减无异议，但对根据地区指导价扣减金额不予认可。双方尚有223万余元的质保金尚未决算，该金额远大于小螺纹钢差价部分，双方可在决算质保金时一并处理。二、一、二审判决对双方违约行为已查明，不存在判决遗漏，雪羚公司违约事实清楚，证据确凿。三、雪羚公司提出所谓200余万元损失未查明和认定及592.2万元损失认定错误的理由不能成立，其提供的损失证据明显具有伪造嫌疑，不应作为定案依据、四、一、二审判决对给付工程款及利息的判项合理合法。五、一、二审判决对于六套房抵顶工程款的认定正确。盛源公司出具的收据只能作为工程款抵顶房款的凭证，不能作为收到工程进度款的依据。六、防盗门项目雪羚公司违约直接将款项付给供方，雪羚公司擅自变更4#楼设计导致盛源公司无法达到资质等级要求。
本院认为，本案再审审查的焦点问题是：一、二审判决认定雪羚公司存在导致工期延误的违约行为，应承担相应责任是否正确。二、二审判决对雪羚公司主张的支付逾期交房补偿费的损失不予认定是否正确。三、二审判决对未完工程造价扣减是否正确。四、二审判决工程款给付时间及计息是否正确。
一、关于一、二审判决认定雪羚公司存在导致工期延误的违约行为，应承担相应责任是否正确的问题。
（一）关于进度款的给付，双方争议较大的是涉案3#六套房屋抵顶问题，一、二审判决认定雪羚公司用3#六套房屋抵顶的是工程款而不是工程进度款，雪羚公司申请再审时对此提出了异议。根据原审查明的事实，盛源公司向雪羚公司出具的《收据》以及双方签订的《商品房认购书》均载明该六套房房款从工程款中抵顶，对履行时间未作出约定。雪羚公司所称抵顶工程进度款的主张，与上述书证记载内容的文义和认购书的性质不符。雪羚公司称盛源公司出具收据的时间节点即为工程进度款支付时间的主张，缺乏证据支持。（二）关于设计变更。对合同履行过程中雪羚公司变更工程3＃楼楼顶设计的事实，雪羚公司并未否认。一、二审判决综合全案事实认定雪羚公司对导致工期延误也存在违约行为，在合同履行过程中合同双方均有违约和过错，对雪羚公司和盛源公司各自提出的损失赔偿主张不予支持，该认定在一、二审法院裁量的范围之内。（三）关于一、二审判决查明雪羚公司向盛源公司提出扣减防盗门项目以及4#楼工程发生的设计和施工变更的问题，所反映的是双方在合同履行过程中发生争议后未妥善处理矛盾的过程，与认定涉案工程工期延误关联性不足，不属于本案再审审查范围。
二、关于二审判决对雪羚公司主张的支付逾期交房补偿费不予确认是否正确的问题。
一审中，雪羚公司向法院提交的银行转账凭证和银行进账单用以证明其已经支付延期交房的补偿费等损失。二审中盛源公司申请并经法院调查取证，查明与雪羚公司进行上述银行交易的雪羚毛纺公司与之具有关联关系，双方在同一银行账户同一天交易进出相同数额的款项。雪羚公司主张雪羚毛纺公司转给其5000000元，转账单显示系案外人沙海鹏转给雪羚公司，案外人沙海鹏与雪羚公司、雪羚毛纺公司的关系，雪羚公司未能进一步举证证明。雪羚公司对其所主张事实的真实性问题未能充分举证证明，故二审判决不予确认并无不当。而对于违约金损失的主张，二审判决对该主张进行了审理，为保护各方合法权益，二审判决还载明雪羚公司对于因逾期交房增加拆迁补偿费等费用产生损失，有其他证据可另行提出主张，故二审判决不存在遗漏诉讼请求的问题。
三、关于二审判决对未完工程造价扣减是否正确的问题。关于小螺纹钢价差部分，二审判决依据双方合同约定，认为应由盛源公司退出，但因不属于未完工程，不应计入未完工程量，故二审判决从《司法鉴定意见书》未完成工程价款部分中扣减并无不当。至于在应付工程款中扣减该价差部分，盛源公司并无异议，本案虽未作处理，双方可另行主张。关于双方对《司法鉴定意见书》所涉项目应否扣减的其他争议，原审认定程序合法，雪羚公司申请再审时所称不应扣减的反驳理由，不足以推翻鉴定意见。
四、关于二审判决工程款给付时间及计息是否正确的问题。
本案中，雪羚公司诉请解除与盛源公司的《建设工程施工合同》，二审判决解除该合同，由于雪羚公司和盛源公司对造成工期逾期均有过错，涉案工程已于2016年5月29日先予执行而交付，二审判决雪羚公司自判决生效十日内给付工程款并从2016年5月29日起计息并无不当。
综上，甘肃雪羚房地产开发有限责任公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回甘肃雪羚房地产开发有限责任公司的再审申请。
审 判 长 杨 卓
审 判 员 李 春
审 判 员 晏 景
二〇一八年三月三十日
法官助理 梁兴元
书 记 员 陈 彤
