甘肃雪羚房地产开发有限责任公司与临夏州盛源建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省临夏回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）甘29民初10号

原告（反诉被告）：甘肃雪羚房地产开发有限责任公司，住所地临夏市解放路109号。

法定代表人：沙某某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：樊新亭，甘肃东方人律师事务所律师。

被告（反诉原告）：临夏州盛源建筑工程有限责任公司，住所地临夏市后古城前点83号。

法定代表人：马某某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：阎晓琴，甘肃和谐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘晓敏，甘肃和谐律师事务所律师。

原告（反诉被告）甘肃雪羚房地产开发有限责任公司（以下简称雪羚公司）与被告（反诉原告）临夏州盛源建筑工程有限责任公司（以下简称盛源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月21日作出（2015）临民初字第5号民事判决。原、被告双方均不服该判决，向甘肃省高级人民法院提出上诉。甘肃省高级人民法院于2016年1月9日作出（2015）甘民一终字第194号民事裁定，发回重审。本院于2016年3月1日立案后，依法适用普通程序，于2017年1月5日、2017年2月15日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）雪羚公司法定代表人沙洪蛟及其委托诉讼代理人樊新亭，被告（反诉原告）盛源公司委托诉讼代理人阎晓琴、刘晓敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

雪羚公司向本院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告的《建设工程施工合同》；2、判令被告向原告支付违约金12081913.54元；3、判令被告赔偿给原告造成的损失5922000.00元；4、本案诉讼等相关费用由被告全部承担。诉讼过程中甘肃雪羚房地产开发有限责任公司增加诉讼请求：1、判令被告向原告支付审理期间的违约金9865588.49元；2、???令被告向原告支付购房户延误交房利息2027369元；3、本案全部增加诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年8月原告与被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定由被告承建临夏雪羚水岸花园项目2#、3#住宅楼工程，合同自2011年8月开工，主体及安装工程在2012年12月底完工，其他工程于2013年4月30日竣工，合同工期650天，合同价款为49033740元，被告必须保证垫资至五层封顶（含地下一层），自第六层开始甲方按照每月工程进度的70％支付工程进度款。被告应当在每月底前向原告提供工程进度报表，除图纸设计及补充协议中原告要求的以外，合同价款不得进行调整。工程质量保证金为合同总价款的5％，自签发工程质量保修书时起计算。同时约定，工期每延期和提前3天按照合同总额的0.1％对被告给予奖罚，拖延工期满一个月后每日按照合同总额的0.04％承担违约金。该合??进一步约定，被告因延期交工，迫使双方再次约定交工日期的，不免除承包方违反本合同迟延工期的违约责任。被告因拖延工期导致购房户在约定的时间内不能入住的，原告有权解除合同，收回工程、工地，由此发生的一切责任和后果，由被告承担。合同履行过程中，被告长期拖延工程进度，多次违反合同约定擅自长时间停工，致使合同约定的650天工期失去控制。在临夏市政府2014年3月12日就涉案工程的材料质量及延误工期的问题召开协调会议后，原告完全按照会议精神超合同约定履行了相关责任，但被告继续拖延工期，致使本工程截至目前仍然不具备预验收条件，更不具备向购房者交付房屋的条件。在被告严重拖延工期，没有履行汇报工程形象进度的义务，也没用履行在每月底前向原告提供工程进度报表义务的情况下，原告仍然累计向被告支付工程款30518877元。由于被告的严重违约行为，迫使原告向拆迁购房户支付延期交房的补偿金5922000元，向按揭贷款购房户支付利息损失2027369元。鉴于被告的严重违约行为，致使原被告双方之间《建设工程施工合同》已经无法继续履行。为此，原告依据法律及双方合同约定，请求解除合同，并要求被告承担自合同约定的竣工日（2014年4月30日）至2016年5月30日的违约金21947502.03元，赔偿给原告造成的一切损失7949369元。

盛源公司辩称，一、被答辩人起诉状所载事实与本案实际情况严重不符。1、合同签订后，答辩人积极组织施工，不存在偷工减料、以次充好的问题。被答辩人在未经设计院审核同意的情况下，擅自变更设计导致工程停工。是否存在质量问题，须以有资质的鉴定单位鉴定报告为准，被答辩人作为发包人无权代替质监部门做出存在质量问题的认定。2、被答辩人在施工期间??期制作工程量、制作进度表，向被答辩人详细告知工程进度情况，被答辩人收到答辩人提供的进度表后才支付了部分进度款。3、被答辩人诉称”其累计向被告支付工程款30518877元，已远远超过了应支付的工程进度款数额”，这一陈述与事实大相径庭。首先，被答辩人应付工程进度款为3200余万元，仅支付工程进度款2670万元，不仅金额未达到双方约定的70%，在支付时间上亦未遵守每月支付的时间节点，而是在答辩人多次催要、被迫停工的情况下支付的。其次，上述支付数额将双方签订的《临夏市商品房认购书》六套房款303万余元包含在内，完全错误。4、2014年3月12日，临夏市政府副市长组织召开协调会，确定2014年3月19日前被答辩人支付600万元。对剩余外墙涂料进行施工时15日内再支付1000万元。但会后被答辩人出尔反尔，仅于同年3月17日、7月14日分别支付600万元、200万元。答辩人多次发函要求被答辩人履行协调会精神尽快付款，但被答辩人以种种理由推诿，万般无奈之下答辩人只能再次停工。同年8月29日，答辩人向被答辩人和监理部门送达《3#楼预验报告》，但被答辩人不仅答复让答辩人自便，而且在监理部门未参加的情况下越俎代庖替监理单位做出不予验收的结论。综上，自答辩人承建工程开工以来，被答辩人屡屡拖延支付工程进度款，在政府组织协调后，又不按议定时间付款，其在起诉状中刻意隐瞒上述事实，将延期交工的责任推脱给答辩人，实属无理狡辩。况且该会议纪要约定，在交钥匙时原告将下余工程款付清，但时至今日，原告已取得涉案楼房、商铺钥匙并交付住户使用达半年之久，却仍未付清被告工程款，原告恶意拖欠工程款的事实清楚、证据确凿。二、答辩人不存在违约行为，被答辩人主??的违约金及损失应由其自行承担。1、被答辩人不按约付款，导致工程停工，答辩人不存在违约行为，向拆迁户支付补偿金及按揭利息是由于被答辩人的违约行为造成的，该民事责任应由其自行承担，与答辩人无关。2、《建设工程施工合同》违约金相关条款明显造假，约定内容不符合常理。根据被答辩人提供的《建设工程施工合同》，明显显示该合同条款填写笔迹不是同一人所为，因此，上述条款不能作为被答辩人主张违约金的依据。三、被答辩人同时主张天价违约金和实际损失不应得到法律的支持，法院应结合合同违约条款的严重不对等、不公平、不合理依法进行公平、合理的调整。综上所述，被答辩人诉状所载事实与本案实际情况严重不符，答辩人不存在违约行为，被答辩人主张的违约金及损失应由其自行承担，其诉讼请求不应得到法律的支持。

盛??公司向本院提出反诉请求：1、依法判令被反诉人返还工程款2394.6万元及利息352万元（自2014年8月9日至2016年12月31日止），2017年1月1日之后的利息随工程款本金付清；2、依法判令被反诉人赔偿反诉人各项损失15342200元；3、本案反诉诉讼费由被反诉人承担。事实和理由：被反诉人一再违约，无故不按约定支付工程款，致使反诉人无法按期完成工程，无法发放工人工资。被反诉人恶意拖欠工程款，致反诉人遭受到难以估计的损失，故依据《民法通则》相关规定提起诉讼，要求被反诉人偿还拖欠工程款及利息，并赔偿造成的损失。

雪羚公司未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人仅对双方主体地位的证据无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1、雪???公司向法庭提交的证据材料

第一组证据：1、《建设工程施工合同》复印件一份；2、《房屋建筑工程质量保修书》复印件一份；3、《临夏雪羚水岸花园工程承包合同书》复印件一份；4、《修建承诺书》复印件一份。

雪羚公司欲证明，原、被告双方于2011年8月建立了工程发包和承包的合同关系，并就相关内容作出了具体的约定；《建设工程施工合同》是双方合同关系中具有优先解释顺序和效力的文件；双方之间的合同关系合法有效；原告就涉案工程被延期交工后依据《建设工程施工合同》享有合同解除权及索赔权；工程师有权对被告提交的工程量进行审核并据以确定进度款。另外，本组证据特别证明被告应负的最主要和最基本的十三项合同义务。

经质证，盛源公司对承包合同书的证明目的不予认可。认为施工合同第37页第9条、38页第13???第1款、第40页26条、41页35条第1款、42页35条第2款、44页47条第2款上的字迹与其他条款不一致，不是同一人填写，对其真实性不予认同。原告违反通用条款第6条25款第1项、第26款第1项和第4项未按期付款，违约明显，添加的内容和条款加重了被告的义务，不予认可。保修书第47页倒数第6行字迹与之前保修书的内容不是同一个人填写的，显然是后添加的。

本院认证意见，《建设工程施工合同》和《房屋建筑工程质量保修书》在签订时为一式两份，双方各持一份。盛源公司并无其他相关证据证明该合同中重要条款是后来添加的，且未提供其持有的那份合同，故对该组证据的真实性本院予以确认。

第二组证据：1、被告在施工过程中的全部七次申报进度及原告的审核表；2、雪羚水岸花园2#、3#楼甲方审核支付统计表及被告方收取工程款后开具的收据。

雪羚公司欲证明，原告已按照约定按期、足额支付了工程进度款；被告怠于履行合同约定的工程量和工程进度报告义务，被告在诉讼中提出的工程款主张违反了双方合同约定的工程进度款支付的基本程序。进一步证明：1、被告在施工过程中的全部七次申报进度及原告的审核表证明，被告在自工程开工时至本案庭审时的43个月中，应当申报工程量和工程进度43次，但被告仅仅申报工程量和工程进度7次。被告的行为属于严重违反合同约定的违约行为；2、原告严格履行了审核工程量和确定工程进度款的义务，包括按照约定的时间节点予以审核；3、原告严格履行了按照审核的工程量支付工程进度款的义务；4、截止被告于2013年4月最后一次申报工程量并审核后，原告已支付的进度款2228.2638万元，已经超过应付进度款。超付金额119万余元；5、没有出现因工程进度款的支??而导致工期延误的合同事由，也就是说没有出现原被告约定的工期延误事由；6、对于工程师的进度款审核结论，被告从未提出过异议。

经质证，盛源公司认为对证据1的真实性予以认可，证明目的不予认可。原告每次均未按申报数额足额付款，违约在先；对证据2原告单方制作的付款统计表真实性不予认可，收据真实性认可，证明目的不予认可，该统计表和收据恰恰证明原告未按合同约定足额支付工程进度款，违约事实明显。

本院认证意见，对证据1的真实性予以确认，但该证据不能证明雪羚公司是否足额支付工程进度款；证据2中审核支付统计表系原告方单方制作，本院不予确认，对被告方收取工程款后开具收据的真实性予以确认。

第三组证据：1、监理工程师通知复印件共12份；2、整改通知书复印件二份；3、甘肃雪羚房地产开发有限??司及监理的联合通知复印件一份（2014年7月8日）；4、建设工程质量安全整改通知书复印件一份（2014年11月11日）。

雪羚公司欲证明，1、由于被告在施工中存在材料不合格、管理不到位、违规施工等导致工程质量问题的大量违反合同约定的行为，致使监理单位、质量监督站多次要求其停工整改和返工。被告在施工质量方面的违约行为是导致工期长期延误的主要原因之一；2、涉案工程应当于2013年4月30日竣工验收，但是截止2014年11月11日，临夏州建设工程质量监督站仍然要求被告返工。进一步证明因为被告施工质量问题而延误工期；3、被告施工行为未完成且工程质量存在大量问题是工程不能通过竣工验收的主要原因；4、由于涉案工程因为质量问题不能通过竣工验收，因此被告没有资格和条件主张总工程款70%的竣工结算款及总工程款30%的尾款和质保金。

经质证，盛源公司对真实性、证明目的均不予认可。1、2013年4月9日，原、被告及质检部门对工程主体等已进行验收合格，各方在验收报告上签字认可，在时隔一年多之后又下发所谓的通知书，与前述验收结果自相矛盾；2、根据被告提供的证据，涉案工程材料经检验合格，符合质检标准，进场使用征得原告认可，不存在质量问题；3、原告在审核被告进度报表的同时对工程质量进行审核，认可施工质量后才予以付款，其下发所谓通知的行为与其支付款项，同意被告继续施工的行为自相矛盾；4、上述通知下发的时间均为原告未按约付款，双方发生矛盾之后，原告该行为是为了掩盖其未足额付款的违约责任而实施的；5、是否通过竣工验收，以质检部门的检测报告为准，原告作为建设方不组织竣工验收，认为涉案工程不能通过竣工验收，纯属主观臆断的行为；6、上述部分通知并未送达被告。

本院认证意见，对该组证据的真实性均予以确认，但对原告证明被告施工质量问题导致延误工期的证明力不予确认。

第四组证据：1、雪羚水岸花园2#、3#商住楼进度计划网络图复印件一份；2、开工通知复印件一份；3、工程催工通知复印件四份；4、雪羚公司函复印件一份；5、开会催工通知复印件三份；6、各方会议记录复印件一份；7、盛源公司停工通知复印件一份；8、雪羚公司函复印件一份；9、政府协调会议记录复印件一份；10、先期支付备忘录复印件一份；11、雪羚公司通知复印件三份；12、工程竣工质量预验记录复印件一份；13、2#、3#楼未施工完成项目统计复印件一份；14、临夏市人民法院传票复印件一份；15、临夏州盛源建筑工程有限公司民事答辩状复印件一份。

雪羚公司欲证明，1、涉案工程应当于2013年4月30日竣工验收，但是被告严重违约，虽然经过原告多次督促、通告、警告，被告拒不履行交工和竣工义务。被告在施工过程中的具体工期节点违反了雪羚水岸花园2#、3#商住楼进度计划网络图承诺的时间要求；2、2013年6月10日各方会议记录中被告方法定代表人马玉林的发言充分证明，导致工期延误的主要原因是材料质量问题和被告擅自改变设计造成的。被告方项目部因为被要求整改而停工对抗是延误工期的直接原因。工期延误和停工与原告的资金支付没有关系；3、2013年10月14日被告方的停工通知证明，被告的停工行为是没有得到工程师同意的违约行为；4、政府协调会议记录和先期支付备忘录证明，在原告按照会议精神，在超出《建设工程施工合同》的进度款范围之外支付600万元之后，被告仍然继续违约。迫于无奈，原告再次在没有依据的情况下支付200万元??被告的履约行为已经丧失了最基本的诚信底线；5、工程竣工质量预验记录证明，涉案工程因为质量问题不具备预验收的条件。被告在反诉中所称涉案工程是原告不组织验收的陈述与事实完全不符；6、被告在（2015）临民初字第69号案件的《民事答辩状》充分证明，按照被告自认，截止2015年1月，被告尚未完成涉案工程的施工。充分证明被告继续违反合同约定；充分证明涉案工程根本不具备竣工验收和交付条件；充分证明被告在本诉答辩以及反诉中关于竣工验收相关事实的陈述是虚假的；7、被告负有证明义务和举证责任证实其延误工期达到2年之久是具有正当理由的。

经质证，盛源公司对证据1-5不予认可；证据6、9真实性认可，证明目的不予认可。原告违反政府协调会议精神，未按各方达成的付款时间付款，再次违约，导致涉案工程工期再次延误，该责任应??原告自行承担；证据7真实性、证明目的均不予认可，该证据恰恰证明原告未按约定足额支付工程进度款，为实际违约方；证据8真实性、证明目的均不予认可。原告未履行会议纪要付款时间约定，恶意违约导致工程再次停工的责任应由其自行承担；证据10、11真实性、证明目的均不予认可；证据12真实性、证明目的均不认可。原告在无监理公司、被告参加的情况下，越俎代庖做出不具备验收条件的结论，显属无效；证据13的真实性、证明目的均不认可；证据14、15的真实性无异议，证明目的不予认可。

本院认证意见，对该证据1-11、14、15的真实性均予以确认，但对原告证明因被告原因导致未按期交工的证明力，本院不予确认；证据12，工程竣工质量预验应由监理单位组织进行，该证据无监理单位签字、盖章，真实性本院不予确认；证据10、13为雪羚公司单方制作，真实性本院不予确认。

第五组证据：1、临夏市雪羚水岸花园住宅小区居民拆迁、安置补偿协议书（与雪羚毛纺地毯有限公司签订）复印件一份；2、临夏市雪羚水岸花园住宅小区居民拆迁、安置补偿协议书及公证书（与马渊文签订）复印件一份；3、商品房预售合同复印件一份；4、住房贷款合同复印件一份；5、建设工程施工合同复印件一份（与证据一相同）。

雪羚公司欲证明，1、由于被告的违约行为，直接导致原告向第三方承担违约及损失赔偿责任。对于这些损失，被告负有向原告赔偿的义务；2、《商品房预售合同》证明，原告应当于2013年12月底向购房人交付涉案房屋，但是截止本案开庭审理时，仍然不具备交付房屋的可能性；3、根据《建设工程施工合同》约定，原告享有合同解除权；4、鉴于《商品房预售合同》所约定的交房期限已经超过近16个月，因此原告已经有权解除《建设工程施工合同》。

经质证，盛源公司认为对证据1-4真实性、证明目的均不予认可。本案审理范围限于建设工程施工合同，该组证据不是造成的直接损失，应另案起诉。证据5的质证意见同第一组证据1的一致。

本院认证意见，对该证据1-4属雪羚公司于第三方签订的合同，不属本案审查范围，其真实性、关联性，本院不予确认。

第六组证据：1、未完工程量及工程造价的鉴定意见；2、被告与原告签定的六套楼房认购协议书，证明被告认购原告的六套房屋是一次性付款的特优房并由被告开据了抵顶工程进度款的收据；3、图片及质量验收报告，证明2号、3号楼外保温板偷减沙浆找平层工序，导致空鼓、脱落的质量问题以及质量方面的记录、整改通知书等；4、甘东鉴〔2015〕工鉴字第6号司法鉴定书，对电梯???留洞口无大理石门套设计的说明。对2号、3号楼室内管网接至室外的相关位置已回填土方，无法开挖查看鉴定，2016年5月30日法院先予执行交付了涉案楼房，未接出的管道已接通的造价证明；5、直接损失增加额汇总及计算依据和实际损失以及直接损失汇总计算依据。原审和再审阶段违约金损失合计：23974871.03元。按照实际损失计算、原审和再审阶段实际损失合计：25892408元。

经质证，盛源公司对证据1认为程序违法，该机构的选取未经双方协商，鉴定书所依据的部分检材未经双方质证，是雪羚公司单方提供的，所以对鉴定结论不予认可；对证据2，真实性没有异议，证明目的有异议；对证据3，对于图片均不予认可，是原告单方制作的。对于验收报告第一页的真实性，部分认可、部分不认可，上面有添加设计变更的字迹，而且分项的鉴定意见都是合格的，所以验收报告的所有意见都是说明工程质量是合格的，不存在原告所说的质量问题；对证据4，电梯缺口与本案的审理无关，原告称诉讼请求不包含该部分，不属于本案审理范围。对于监理日志、监理通知单、预算造价说明的真实性、证明目的均不予认可；对证据5，违约金真实性、证明目的均不认可，是原告单方制作，所有的欠据是复印件，其真实性无法确认。拆迁户不是本案的当事人，原告与案外人拆迁户之间的违约金的证据与本案无关，没有支付凭证的现金支付更加不予认可。原告对雪羚地毯厂的付款收据、利息清单及协议与本案无关均不认可。

本院认证意见，对该证据1，因检材未经双方质证，对部分未完工程量及工程造价的鉴定意见的真实性、关联性本院不予确认；对证据2的真实性予以确认，对抵顶工程进度款的证明目的不予确认；对证据3、4的真实??予以确认、关联性不予确认；对证据5，原告对拆迁协议、购房户补偿证据与本案的审理无关，其真实性、关联性本院不予确认。

2、盛源公司向法庭提交的证据材料

第一组证据：1、临夏雪羚水岸花园工程承包合同书；2、关于雪羚水岸花园一期工程2、3#楼开发方甘肃雪羚房地产开发公司与承建方临夏州盛源建筑工地公司之间的矛盾问题协调会议记录。

盛源公司欲证明：1、原、被告签订《水岸花园工程承包合同书》约定，被告以总价大包干的方式承建水岸花园2#、3#楼工程，该合同对工程款的支付方式、期限、数额等做了明确约定；2、2014年3月14日，在副市长祁文东组织相关部门见证下，原、被告就工程款的支付、竣工交付时间重新达成了一致意见，但原告不讲诚信，未按照会议记录约定的期限、金额支付款项，导致涉案工程工期再次延???；3、原告未按照会议记录约定在交钥匙时将下余工程款付清，违约事实明显。

经质证，雪羚公司对上述证据的真实性、关联性无异议，认为证明目的均反映不出被告延期交工的理由，会议记录达成后原告向被告在进度款范围外没有依据的情况下支付800万元，但被告仍未按期完工。

本院认证意见，对该组证据的真实性、关联性，本院予以确认。

第二组证据：1、《停工通知书》一份；

盛源公司欲证明，2012年3月9日，由于原告2#楼与周围群众发生采光、相邻权矛盾纠纷，临夏市住建局下发《停工通知书》，要求协商解决，该停工原因与被告无关，不应由被告承担工期拖延的责任。

2、2013年10月14日《停工通知》一份；

盛源公司欲证明，1、2013年4月，被告即向原告送达地暖及防水样品，但截至同年10月14日，原告仍未给予答复，严重拖后工期，该责任应由原告自行承担；2、原告未按约定支付工程进度款，严重影响工程进度，造成的停工损失与被告无关。

3、设计院批复的施工蓝图、原告擅自变更的施工图纸、变更通知单和2012年8月27日，雪羚水岸花园建设问题联席会议纪要各一份；

盛源公司欲证明，1、在被告施工过程中，原告未经设计院同意，擅自变更图纸、私自加层屋面复式楼，致使涉案工程存在重大安全隐患。为保证工程质量，被告要求设计院审核后再行施工，但原告以按变更图纸施工作为付款条件。该停工原因是原告造成的，与被告无关；2、在该会议上，监理冯晓春明确表示，被告进度快，质量好，资金链断是双方沟通太少。因此，原告资金断裂，不及时付款是造成停工的主要原因；3、该加层设计不在施工蓝图设计项目内，原告应另行支付该部分工程款。

4、2012年8月11日至9月1日施工日志22份；

盛源公司欲证明，因原告拖欠工程进度款，被告决定停工，该责任应由原告承担自行承担。

5、2013年3月15日至3月19日施工日志4份；

盛源公司欲证明，因原告拖延检测下水管厚度、保温板的阻燃性等问题，导致被告下道工序无法进行，该停工责任应由原告承担自行承担。

6、临夏雪羚水岸花园2#、3#商住楼付款申请、工程量、进度报表共8份；

盛源公司欲证明，被告不仅按期完成了工程量，而且履行了向原告的告知义务；

7、原告工程进度款审核表7份及三方（原、被告、监理）工程量计算比例书面约定一份；

盛源公司欲证明，1、原告未按合同及三方约定核定工程量及进度款；2、原告均未按照自己核定的进度款向被告足额支付工程进度款，??先行违约方。

8、临夏雪羚水岸花园2#、3#楼工程工程量、工程款支付明细表；

盛源公司欲证明，涉案工程总造价及原告未按约定足额支付工程进度款的事实。

9、临夏市雪羚水岸花园2#、3#楼各项损失及费用明细表、借款借据、贷款本金利息收回凭证、收据、贷款催收通知等资料一套；

盛源公司欲证明，因原告自身原因及未及时支付足额支付工程进度款，导致工期延长，给被告造成各项经济损失3500余万元，原告理应赔偿。

10、工程催工通知回馈单一份；

盛源公司欲证明，在被告正式开工半月有余，并上报复工报审表的情况下，原告仍未按合同约定支付工程进度款，导致农民工工资无法发放，材料无法进场，导致工期滞后，工程无法按期交付。

11、开会催工通知（八）回馈单一份；

盛源??司欲证明，被告承建的工程不存在质量问题，工期滞后的原因是因为原告拖延支付被告的工程进度款。

12、停工通知一份；

盛源公司欲证明，原告未按照2014年3月12日协调会议达成的内容支付款项，经相关部门协调无任何结果，被告万般无奈向原告发出停工通知。

13、2014年6月3日施工日志一份及质量报验单一套；

盛源公司欲证明，2014年6月3日被告即开始外墙涂料施工，并报监理单位验收，经与监理单位实测复核，监理单位复核结论为”符合设计及施工质量验收规范要求，同意验收”。按照会议纪要约定，原告应于6月18日支付被告1000万元，但直至2014年7月14日才支付200万元，严重违约。

14、《雪羚景苑2、3#楼形象工程未做项目计算说明》；

盛源公司欲证明，1、原告认可涉案工程总造价49033740元，被告未完工程2980045.40元，仅占工程量的6.08%，按合同约定，原告已完成涉案工程进度约94%，被告应付工程进度款为32237586.2元，而原告实际支付2670万元，尚欠5537586.22元，而且是在时隔一年多之后才陆续支付，因此，原告严重违约致使工程停工，依法应赔偿被告由此造成的一切损失；2、在原告自己制作的说明中认可减除项目及金额为298万余元，且该说明中的部分项目及尾巴项经法院、原、被告现场取证已完成，不存在原告所称的未完工情况。

15、《临夏市商品房认购书》六份；

盛源公司欲证明，该合同的签订主体为马瑜和原告，原告用六套商品房购房款抵顶工程进度款，不仅主体错误而且与认购书约定不符。

16、2012年2月21日收条一张；

盛源公司欲证明，原告以4#楼13楼定金五万元抵顶工程款，该笔款项不是工程进度款。

17、雪羚水岸2、3#楼工程进度款支付说明卡一张；

盛源公司欲证明，1、原告制作的该张卡片与事实严重不符；2、即使按照原告制作的卡片内容，其应付工程进度款2961万元，实际其仅支付进度款1870元，尚欠近1100万元，其违约事实清楚。

经质证，原告（反诉被告）认为施工日志为新增证据；7次申报工程进度款与原告的一致，予以认可。对第8次申报及其他的所有证据均不认可；建筑局的停工通知单是存在的，但是没有停工事实。

本院认证意见，对证据1的真实性、关联性予以确认；对证据2-6、9-14真实性予以确认，但关联性及证明力不予确认；对证据7真实性、关联性予以确认，但证明原告均未足额支付工程进度款的证明目的有误；对证据15真实性予以确认，但对主体错误的证明目的不予确认；对证据16真实性予以确认，该笔???项不应抵顶工程进度款；对证据8、17均系单方制作，真实性本院不予确认。

第三组证据：

1、工程交接单一份；

盛源公司欲证明，2016年5月30日，在未经竣工验收的情况下，原告接收了涉案工程，并交付住户装修入住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，被告承建工程质量合格。

2、进场材料设备报验单、检验报告、工程联系单；

盛源公司欲证明，涉案工程材料检验合格，符合质检标准，进场使用已征得原告认可，不存在原告起诉状所述以次充好的问题。

3、变更联系单两份、雪羚2#、3#楼户内箱变更纪要一份；

盛源公司欲证明，涉案工程变更项目已取得原告认可，不存在原告起诉状所述偷工减料的问题。

4、临夏雪羚水岸花园2#楼地基与基础、主体工程质量验收相关资料一套、临夏雪羚水岸花园3#楼地基与基础、主体工程质量验收相关资料一套；

盛源公司欲证明，被告承建的涉案工程完全符合工程质量标准，工程不存在质量问题，具备验收条件，且被告地下室防水工程经原、被告及监理各方验收，均予以认可，因此，不属于未完工程项目。

5、通知二份；

盛源公司欲证明，因原告安排天然气施工、地下车库开挖造成的工程质量问题应由原告负责。

6、临夏雪羚水岸花园3#楼工程预验报告；

盛源公司欲证明，在3#楼达到验收条件的情况下，被告按照会议记录要求向原告申请工程验收。

7、工程竣工质量预验记录。

盛源公司欲证明，原告在无监理单位参与的情况下擅自得出不具备验收条件的结论，目的是推迟结算、拖延付款???因此，涉案工程无法验收、交付使用的责任应由原告全部承担。

经质证，原告（反诉被告）对工程交接单认可的，来源是先于执行的后果。对证明目的不认可；变更联系单等其余证据都不予认可。

本院认证意见，对该证据1、2、3、5、6、7真实性本院均予确认，但关联性及证明力，本院不予确认；对该证据4的真实性及对主体工程质量问题的关联性，本院予确认，但对主体工程之外的质量问题无证明力。

第四组证据：

1、土方开挖及回填施工资料两份、施工日志一份、通知及照片两张。

盛源公司欲证明，被告已完成土方开挖、回填工程，原告在修建地下室外车库时，将被告施工完整的土方挖出，因此，该项目不属于未完成工程项目。

2、商铺开业、住户入住照片及地暖施工方案各一套。

盛源公司欲证明，原告审批同意的地暖施工方案中未注明室内地坪是一次拉毛、二次拉毛还是1：2砂浆拉毛，且现部分商户已开业、住户已入住，完全认可被告的施工，因此，该项目不属于未完成工程项目。

3、工程交接影像资料一份。

盛源公司欲证明，涉案工程的未完工程及尾巴项目以法院组织工程交接时的影像资料为准。

经质证，原告（反诉被告）对该组证据均有异议，但未提出具体意见。

本院认证意见，对证据1的真实性予以确认，但关联性及证明力，本院不予确认；对证据2、3的真实性予以确认。

经本院审理查明，2011年6月15日，原告（反诉被告）雪羚公司与被告（反诉原告）盛源公司签订《临夏雪羚水岸花园工程承包合同书》，合同约定：雪羚公司将临夏雪羚水岸花园2#、3#商住楼工程以总价大包干方式一次性承包给盛???公司；工程规模，2#楼总建筑面积20632.40㎡，地下一层，地上二十九层，3#楼总建筑面积12056.26㎡，地下一层，地上二十五层，均为剪力墙结构；工程承包范围，除双方注明变更及取消项目外，按甘肃省设计研究院设计的2#、3#施工图为标准，包括散水以内的所有蓝图施工设计项目；工程承包单价为每平方米1500元；本合同书之后产生的中标合同书生效后，本合同作为中标合同的有效附件。2011年7月27日，盛源公司经临夏市雪羚水岸花园商住楼建设项目工程（2#、3#、4#楼总面积52955.96平方米）施工招标评标委员会评定中标。2011年8月，雪羚公司与盛源公司签订2#、3#楼《建设工程施工合同》，合同约定：开工日期为2011年8月，竣工日期为2013年4月30日，工期总日历天数650天；工程总价款为49033740元；工期延误（合同13.1）约定，严格执行工程施工进度计划，除人力不可抗拒外，???得延误。工期每延期和提前三天奖罚1‰的违约金，以合同总额计算，满一个月后违约金每日按万分之四计算；工程款（进度款）支付的方式和时间（合同26）约定，盛源公司必须保证垫资至五层含地下一层及基础，从第六层开始雪羚公司每月按工程进度的70％支付工程进度款，垫资部分主体封顶后每月支付70％，五层封顶后五层以下的30％包括基础及地下一层，垫资计入工程竣工验收交付使用后一年内分期付款的30％内；中间交工工程的范围和竣工时间（合同32.6）约定，主体及安装工程2012年12月底完工，其它收尾工程修补等工作2013年4月底完工，2013年5月正式竣工并交付使用；房屋建筑工程质量保修书约定，工程质量保修金为总价款的5％，保修期限为一年，待一年保修期满后十五日内由发包方将保修金支付给承包方。

2011年6月17日，盛源公司按照合同约定开工建设临夏市雪羚水岸花园2#、3#商住楼。施工过程中盛源公司五层封顶六层开始后向雪羚公司申报工程量、工程进度，对盛源公司申报的7次工程进度款，雪羚公司经审核确定进度款数额后再分批向盛源公司支付，但盛源公司认为每次进度款均给付不足。2012年12月31日，盛源公司第五项目部向雪羚水岸花园项目部出具3032638元的收据，在收款事由中注明：支付水岸花园3123#、3121#、3094#、3091#、3133#、3084#3号楼房款；2013年1月10日，盛源公司第五项目部马瑜作为认购人与雪羚公司签订了3#楼上述六套房屋的认购书，约定：”出卖人同意认购人按照未付房款现金以工程款抵消方式付款”。2013年3月13日，雪羚公司向盛源公司第五项目部发出工程催工通知，要求按合同协议日期按时竣工；盛源公司第五项目部向雪羚公司发出工程催工通知回馈单，认为雪羚公司拖欠工程进度款，使工程项目无法继续进行，希望雪羚公司尽快解决工程进度款。2013年4月9日，临夏市雪羚水岸花园2#、3#商住楼主体结构、地基与基础工程经验收合格。2013年4月28日，雪羚公司致函盛源公司，认为应付的进度款为21088174.59元，已支付进度款为18750000元，加上顶抵工程进度款的六套房屋款3030000元，合计支付21780174.59元，已满足合同约定的支付进度款条件，工期拖延并非因拖欠工程进度款造成。2013年6月5日，雪羚公司向盛源公司第五项目部发出催工通知单，鉴于施工方在施工中存在不按规范施工、拒绝签收建设方发出的通知文书、拒绝整改等行为，为确保工程质量，决定2#、3#楼入户三防门从乙方承包范围内减除，由雪羚公司自行采购安装达标的专用锁三防门。2013年6月7日，雪羚公司给盛源公司发出开会催工通知，要求于2013年6月10日在雪羚公司召开由甲方??监理、乙方及项目部参加的联席会议，解决工程外墙体瘦身问题、地下室防水层减少项目问题、使用劣质下水管问题、工期问题；2013年6月9日，盛源公司就雪羚公司发出开会催工通知发出回馈单，认为不存在甲方所述的工程质量问题，并对雪羚公司在2013年6月5日催工通知中擅自减去防盗门项目，违背双方签订的合同约定，表示拒不接受，无法进行后续的施工工作；2013年6月10日，在雪羚公司会议室召开了由雪羚公司董事长、总经理、监理工程师、盛源公司总经理、盛源公司第五项目部负责人参加的雪羚水岸花园2#、3#商住楼质量进度会议，参会各方就工程施工中存在的质量问题进行了商议讨论，因为项目部坚持认为不存在质量问题，会议没有在各方之间形成统一的意见。2013年10月14日，盛源公司第五项目部向雪羚公司发出停工通知，认为因雪羚公司严重违约，即日起??面停工。

2014年3月12日，由于原、被告双方纠纷无法解决，临夏市政府相关领导组织双方及市上有关部门召开协调会议，会议中盛源公司法定代表人马玉林提出：（1）现在问题是工程队再没钱了，所以发包方要先行付款，2014年3月19日之前支付600万元工程款。盛源公司拿到工程款后立即复工，并按施工规范及合同要求，按质按量完成室内全部及安装工程、外墙粉刷，完成以上工程双方要对质量进行验收认可。第二次付款在完成以上工程后，对剩余的外墙涂料施工时十五日内发包方再先行支付1000万元工程款，下余工程款在竣工验收合格交钥匙时付清。（2）下水管质量确实不成，无条件全部更换。（3）工期调整为2#楼在2014年7月20日前竣工完成交付使用；3#楼在2014年6月30日前竣工完成交付使用。雪羚公司法定代表人沙洪蛟提出：为了使工程尽快开工、竣工，双???在继续履行原合同的基础上接受并同意由我公司先行付款，为此最后要求盛源公司按会议要求立即复工并按时限竣工验收。最后双方明确表示将严格按照协调意见执行。2014年3月17日，雪羚公司给付盛源公司工程款600万元；2014年7月14日，雪羚公司给付盛源公司工程款200万元。后双方再次产生分歧，雪羚公司拒绝支付剩余800万，盛源公司停工。

另查明，本案原一审对临夏市雪羚水岸花园2#、3#商住楼进行了鉴定，未完工程及遗留的尾巴项目工程量造价为6266229.56元，但该鉴定意见所依据的鉴定材料均由雪羚公司单方提供，未经盛源公司质证，且在盛源公司提出异议后，也未对鉴定人员进行质询程序。2016年5月29日，盛源公司履行本院（2016）甘29民初字第10号先予执行裁定书将涉案工程先行交付给雪羚公司；2016年10月21日雪羚公司给盛源公司先行支付300万元，双方已在原一审确认给付26986239元，雪羚公司已给付盛源公司29986239元。雪羚公司已将未完工程施工完毕并交付使用，涉案工程尚未进行竣工验收。

本院认为，本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》、《临夏雪羚水岸花园工程承包合同书》系其真实意思的表示，且未违反有关法律规定，应属有效，双方均应严格履行。但根据本案实际，2016年5月29日，在本院主持下，盛源公司已将涉案工程先行交付给了雪羚公司，该合同事实上已无法继续履行。故雪羚公司提出的解除《建设工程施工合同》的诉讼请求，本院予以支持。

本案争议的焦点为，1、工程逾期违约责任的认定；2、未完工程量的确定及造价；3、双方因本案损失的确定。

一、关于本案工程逾期违约责任的认定

1、关于雪羚公司以3#楼6套房抵顶工程款还是工程进度款的问题

2012年12月31日，盛源公司第五项目部向雪羚水岸花园项目部出具了3#楼3123#、3121#、3094#、3091#、3133#、3084#，6套房共计3032638元房款的收据，其上雪羚公司注明”同意，从工程款中抵顶沙洪蛟”。该收据是双方对3#楼6套房价款及支付方式的约定，雪羚公司并未交付6套楼房，盛源公司也未收到抵作工程款的”房款”；2013年1月10日，雪羚公司与盛源公司第五项目部签订3#楼6套房的《商品房认购书》，通过签订合同方式双方进一步约定”房款以工程款抵消方式付款”，进一步确认了雪羚公司以3#楼6套楼房抵顶工程款。该收据和《商品房认购书》是双方当事人真实意思的表示，应予确认有效，但是该合同对履行时间等未做约定，亦即没有约定雪羚公司何时以3#楼6套楼房抵顶工程款。双方就此产生争议，盛源公司认??工程结算时抵顶工程款，雪羚公司认为已经抵顶工程进度款。2013年4月28日，雪羚公司给盛源公司的通知中说明3#楼6套楼房”抵顶工程进度款，如不抵顶工程进度款可以退回已订6套楼房”，对此盛源公司未予回应，仅是雪羚公司单方的意思表示。

对于该合同何时应该履行即何时抵顶工程款的问题，因《商品房认购书》属于预约合同，支付房款的义务应在商品房交付时履行，而不应在签订预约合同时即履行。本案中，盛源公司支付房款应在雪羚公司交付6套楼房之时，或者雪羚公司在工程款结算时完成”抵顶”后即应向盛源公司履行6套房的交付义务。因此，盛源公司无需在签订预约合同时即向雪羚公司支付购房全款，而且在盛源公司以进度款给付不足与雪羚公司发生争执的情况下，雪羚公司以”空头支票”的形式抵顶303万工程进度款有失公平，亦不符合约定。故雪羚公司应在工程款结算时以3#楼6套房抵顶工程款，其提出在签订认购合同时即抵顶了工程进度款的理由不能成立。

2、关于雪羚公司是否向盛源公司足额给付工程进度款的问题

合同约定：盛源公司必须保证垫资至五层封顶（含地下一层），自第六层开始雪羚公司按照每月工程进度的70％支付工程进度款。本案中，盛源公司共申报了七次进度：第一次，盛源公司2012年4月20日申报3642382元，雪羚公司4月24日核准2798173.41元，前期已给付125万元，4月24日给付100万元、5月9日给付200万元、5月20日给付100万元、6月14日给付200万元、7月4日给付200万元，总计给付925万元；第二次，盛源公司2012年6月30日申报15897233元，雪羚公司7月7日核准7219062.14万元，未付；第三次，盛源公司2012年7月25日申报19351623元，雪羚公司7月26日核准11812044元，8月1日给付200万元，总计给付1125万元，差额56.2万元；第四次，盛源公司2012年8月30日申报17274768元，雪羚公司8月31日核准13788687.86元，9月2日给付200万元，9月11日给付100万元，总计给付1425万元，多付46.13万元；第五次，盛源公司2012年10月10日申报22302321元，雪羚公司2012年10月15日核准18049043元，10月18日给付200万元，总计给付1625万元，给付不足，差额179.9万元；第六次，盛源公司2012年11月18日申报23159249元,雪羚公司2012年11月18日核准20563013.81元，12月7日给付100万元、2013年1月21日给付100万元、2013年3月28日给付50万元，总计给付1875万元，给付不足，差额181.3万元；第七次，盛源公司2012年4月11日申报23728041元,雪羚公司于当日核准21088174.59元，没有给付直到2014年3月政府协调时，差额233.82万元。

综上，以雪羚公司核准的进度款为准，第一次4月进度款，在盛源公司5月、6月未报进度的情况下总计给付超出，且已超出第二次7月进度款；第三次8月进度款给付不足；第四次9月进度款给付超出；第五次10月进度款给付不足；第六次11月进度款，雪羚公司以3#楼6套房303万抵顶工程进度款不符合双方约定，给付不足；第七次2013年4月进度款给付不足。故雪羚公司分别于第三次、第五次、第六次、第七次盛源公司申报进度后没有足额给付工程进度款。

3、违约情况

（1）2012年8月，因盛源公司认为雪羚公司核算进度款不准确，资金不到位；4#楼未批先建（盛源公司中标，已开挖地坑）被建设部门发现；2012年7月24日雪羚公司变更3#楼楼顶设计，双方发生矛盾，盛源公司于2012年8月11日-31日停工。2012年8月27日，原、被告及监理三方开会协调后盛源公司恢复施工，雪羚公司取消与盛源公司就4#楼签订施工合同（对此盛源公司未提出异议）。

如前所述，盛源公司负有每月月底向雪羚公司报告工程量、工程施工进度的义务，但盛源公司未按约定在5月、6月申报工程量与工程进度；因雪羚公司对盛源公司申报的进度款第1次核减84.4万元，第2次核减867.8万元，第3次核减753.8万元，盛源公司认为雪羚公司对进度款核减太多，但并未提出正当理由和依据。在此情况下，双方未通过正常程序友好协商，雪羚公司擅自变更设计，盛源公司径自停工20余天，后雪羚公司取消与盛源公司就中标的4#楼签订施工合同。综上，盛源公司和雪羚公司均存在违约情形。

（2）2013年6月5日，雪羚公司认为盛源公司存在不按规范施工、拒绝签收建设方发出的通知文书、拒绝整改等行为，为确保工程质量，对2#、3#楼入户三防门从盛源公司承包范围内减除，由雪羚公司自行采购安装达标的专用??三防门；2013年6月9日，盛源公司认为不存在甲方所述的工程质量问题，并对雪羚公司擅自减去防盗门项目，违背双方签订的合同约定，表示拒不接受，无法进行后续的施工工作；2013年6月10日，召开了由监理单位参加的三方质量进度会议，就工程施工中存在的质量问题进行了商议讨论，因盛源公司坚持认为不存在质量问题，会议没有形成统一意见；2013年10月14日，盛源公司第五项目部致函雪羚公司，因未按合同约定支付工程款，已无力垫资继续施工，择日全面停工。

2013年6月5日，已超出合同约定竣工时间已1月。雪羚公司自2013年3月28日最后一次给付工程进度款50万元后，至2014年3月再未支付盛源公司工程进度款，进度款未足额给付，并擅自减去了防盗门项目；同时盛源公司消极怠工，在已超出工期的情况下，仍未采取合理方式主张权利，且对存在下水管材不???合质量标准等问题采取拒绝签收通知文书、拒绝整改等行为。故雪羚公司和盛源公司均存在违约情形。

（3）2014年3月12日，经临夏市政府相关领导及有关部门组织召开协调会议，明确由雪羚公司先行分期支付工程款600万、1000万；工期也相应作出调整。雪羚公司在给付600万元工程款后，认为盛源公司未按协调会议完成室内工程验收，只给付盛源公司工程款200万元，剩余工程款800万不予支付；盛源公司认为雪羚公司违约，未完全履行协调会议确定的1600万元工程款，再次停工。

在协调会议上，雪羚公司和盛源公司法定代表人均发表意见并予记录，虽然形成了关于工程竣工延期时间以及雪羚公司先行给付工程款的一致意见，但最后并没有形成书面的归纳总结性的意见，故双方对分期给付工程款的条件及时间产生分歧，在工程接近收尾阶段各执一词，致工程未能最后竣工。雪羚公司和盛源公司均有过错。

综上，本院认为，对造成工期逾期雪羚公司和盛源公司均有过错，均有违约行为。

二、关于未完工程量的确定以及造价

关于未完工程量及造价本院原一审指定鉴定机构进行了鉴定。因该鉴定材料为雪羚公司单方提供，未经盛源公司质证，且在盛源公司对鉴定意见提出异议后未依法对鉴定人员进行质询，故鉴定程序违法。在重新审理过程中，雪羚公司和盛源公司均不申请重新鉴定，盛源公司表示只对鉴定部分项目认可，对所有造价鉴定均不认可，但为了尽快解决纠纷对鉴定程序违法问题不再追究。本院组织双方当事人对鉴定项目进行了逐项核对，且在先行交付工程时再一次进行了核对，盛源公司对地下室防水和全楼室内地坪1：2砂浆拉毛两个项目认为已完工，不能作为未完工项目；对??玻铝合金推拉门项目为双方同意减除项目，应以预算书定额价计算减除，鉴定机构按市场价计算错误；小螺纹钢差价项不属于未完工程。对其余项目未提出实质异议，只对造价不予认可。

经查，对于地下室防水项目，在2013年4月10日工程主体竣工验收时，参建五方均予以确认并通过了验收。之后，2013年11月11日，临夏州建设工程质量监督站在雪羚公司向其报送雪羚公司向盛源公司就该问题的整改通知后，亦向盛源公司发出《工程质量安全整改通知书》，认为盛源公司未按图纸原设计施工，要求返工。本院认为，该地下室防水项目，已经参建五方验收合格，说明该项目已得到雪羚公司及临夏州建设工程质量监督站的质量认可，进而工程主体通过了验收，后原质检部门也仅因未按图纸原设计施工而要求返工，并未确认质量有问题，故已经验收通过的地下室防水???目不应再作为未完工项目；对于全楼室内地坪1：2砂浆拉毛项目，该项目为全楼地坪基础项目，对室内地坪盛源公司是按照雪羚公司审批同意的地暖施工方案进行施工的，该地暖施工经监理部门验收合格，地暖施工后的地坪已做收光处理，因此认定盛源公司未作拉毛而在地暖工程之上再做拉毛已无必要且有失公平。故全楼室内地坪1：2砂浆拉毛项目也不应作为未完工项目；对半玻铝合金推拉门项目，雪羚公司提交的未做项目计算说明第1条即作出说明：”甲方同意减除，按乙方竞投标预算报价核减同意减除。”故该项目应当以预算报价219.44元核减即可，而不应以市场价400元核减，对其中多出的价差180.56元，计入未完工程量显属不当；小螺纹钢差价项，双方合同约定”价差按小螺纹钢5200元/T为基础，涨跌幅度为500元/T，如上涨超过500元/T部分甲方进行补偿，下跌500元/T超过部分由乙方退出”，鉴定机构根据施工当期临夏地区指导价为4500元/T，下跌超出部分为150元/T，按约定应由盛源公司退出，但该部分明显不属于未完工程，不应计入未完工程量内，双方应当在竣工决算时计算扣减。

综上，鉴定机构所作未完工程及遗留的尾巴项目工程量造价中，对地下室防水和全楼室内地坪1：2砂浆拉毛项目及半玻铝合金推拉门项目、小螺纹钢差价应予减除，盛源公司提出的理由成立。因盛源公司拒绝对鉴定人员质询又不申请重新鉴定，对其他项目造价的异议未提出实质意见和理由，故鉴定意见中的其他项目及造价应予采纳。未完工程及遗留的尾巴项目工程量造价应为6266229.56元-407845.78元（2#防水）-465137.34元（2#地坪）-309332.83元（3#防水）-274678.22元（3#地坪）-162659.28元（2#推拉门）-95682.36元（3#推拉门??-139041.5元（2#螺纹钢）-81998.15元（3#螺纹钢）=4329854.10元。

三、双方因本案的损失如何认定

对于雪羚公司提交的因本案的损失为，因其与甘肃雪羚毛纺地毯有限责任公司签订的拆迁安置补偿协议、拆迁补偿补充协议，以及与拆迁户签订的拆迁安置协议中约定逾期交房所承担的补偿费、过渡费，支付购房户延误交房利息，共计各项损失7949369元。因合同相对性原则，逾期交房的违约赔偿责任是建设方与购房者之间的约定，对施工方本身不具有约束力，该协议的效力及责任不属于本案审理的范围，故雪羚公司提出的赔偿请求不宜与本案一并审理。

对于盛源公司提交的因本案的损失为，因雪羚公司未及时支付足额支付工程进度款，导致工期延长，给盛源公司造成各项经济损失3500余万元。一方面，造成工期逾期，其本身存在违约责任；另一方面???该损失只是盛源公司单方陈述，真实性也无法认定。

四、其他问题

1、关于质保金问题

工程保修责任本身就是在工程竣工验收合格交付使用后，承包人仍应承担的责任，因而工程保修责任的存在与建设工程合同是否被解除无关。因此在建筑工程已经交付的情况下，虽然合同被解除，承包人仍应按照合同的约定或有关法律规定承担质量保修责任。故盛源公司提出合同被解除后不再承担质保责任的理由不能成立。

2、关于工程款利息

因利息属法定孳息，对于应付工程款的利息应予计付。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，利息从应付工程价款之日计付，对于建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。本案中，盛源公司将所建工程交付雪羚公司之日为2016年5月29???，因此，利息应从此日计付。盛源公司提出工程款利息从其提交竣工验收报告的时间2014年8月9日起计算，因雪羚公司未签收该报告且事实上工程并未竣工，故其请求理由不能成立。

综上所述，本案中，原、被告双方违背诚实信用原则，雪羚公司未按合同约定足额给付工程进度款，构成违约；盛源公司未采取合法程序索要工程进度款，而采取对抗方式消极怠工、随意停工，也构成违约。在各自均存在违约的情况下，双方仍相互指责、互不相让，直至工期严重逾期，造成各自损失不断扩大，矛盾难以调和，虽经多方协调、本院多次调解仍无法和解。对于雪羚公司，没能在最佳时机出售房屋，损失巨大；对于盛源公司，因垫付资金的银行贷款无法按期偿还，至今仍背负不断增长的银行利息及罚息。我国《合同法》第一百二十条明确规定：”当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”故雪羚公司提出盛源公司支付工期延误违约金的请求，本院不予支持；盛源公司提出雪羚公司赔偿损失的诉讼请求，本院亦不予支持。截止本案诉讼时，雪羚公司已给付盛源公司工程款总计为29986239元，工程款结算时以3#楼6套房抵顶工程款3032638元，未完成工程价款4329854.10元，工程总价49033740元减去以上三项，尚需给付盛源公司工程款11685008.90元。合同中约定的保修金为总价（除去未完成工程价款）的5％，即44703885.9×5％=2235194.30元，应在需给付盛源公司的工程款中扣留，待保修期届满后支付。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第九十四条第五项、第一百二十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用???律问题的解释》第十条第一款、第十三条、第十七条、第十八条第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：

一、解除原告（反诉被告）甘肃雪羚房地产开发有限责任公司与被告（反诉原告）临夏州盛源建筑工程有限责任公司签订的《建设工程施工合同》；

二、原告（反诉被告）甘肃雪羚房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）临夏州盛源建筑工程有限责任公司给付工程款9449814.60元（不包含工程质量保修金2235194.30元）及利息（以9449814.60元为基数，以中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，自2016年5月29日起计算至实际给付之日）；

三、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费129824元，由原告甘肃雪羚房地产开发有限责任公司与被告临夏州盛源建筑工程有限责任公司各负担一半，即64912元。

反诉案件受理费116755.50元，由反诉被告甘肃雪羚房地产开发有限责任公司与反诉原告临夏州盛源建筑工程有限责任公司各负担一半，即58377.75元。

鉴定费286700元、公证费3000元（甘肃雪羚房地产开发有限责任公司预交），由原告（反诉被告）甘肃雪羚房地产开发有限责任公司与被告（反诉原告）临夏州盛源建筑工程有限责任公司各负担一半，即143350元、1500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省??级人民法院。

审判长　　贾晓军

审判员　　蔡　瑛

审判员　　郭清泉

二〇一七年六月七日

书记员　　杨灵珍