来宾市圣源房地产开发有限公司、上海凤君建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）桂13民终12号

上诉人来宾市圣源房地产开发有限公司（以下简称圣源公司）因与被上诉人上海凤君建筑工程有限公司（以下简称凤君公司）、原审第三人嵊州市第三建筑工程有限公司（以下简称嵊州三建）建设工程合同纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2020）桂1302民初2790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人圣源公司和原审第三人嵊州公司的共同委托诉讼代理人王孟君，被上诉人凤君公司的委托诉讼代理人陈彩娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人圣源公司上诉请求：1、撤销来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初2790号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用被上诉人承担。上诉的事实和理由为：1、原审已经查明认定第三人与被上诉人签订的工程项目承包协议书是经上诉人委托代为发包的法律事实，上诉人有权主张权利。2、上诉人于2014年9月25日将涉案工程“来宾义乌国际小商品批发城一期A区”发包给第三人施工，因是方善平挂靠第三人施工而被处罚，后上诉人于2016年4月委托第三人发包给被上诉人施工，目前上诉人向质监站递交的是以前方善平施工期间的验收资料，而不是被上诉人的工程施工验收资料。3、被上诉人是有建筑资格的施工企业，作为承建的施工单位应该为承建的建筑工程整理编制施工验收资料，并有责任提供给建设方配合验收。被上诉人未按合同约定完成施工，退场后又没有移交施工质量保证验收资料，因没有资料无法通过来宾市工程质量安全监督站的验收，根据《建筑法》第六十一条，住建部《建设工程质量管理条例》第六十条，《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条等法律的规定，配合移交也是施工单位的法定义务。

被上诉人凤君公司答辩称，1、一审已经查明圣源公司与凤君公司之间并无直接施工合同关系，凤君公司也并非是住建部门备案的施工单位，嵊州三建和武宣二建都办理了施工许可证，是整理编制施工验收资料的法定义务和责任人，圣源公司无权向凤君公司主张权利；2、上诉人与第三人为了对抗人民法院圣生效判决的执行，滥用诉权，恶意以质量、资料等纠纷为由提起诉讼，以达到“以诉止付”的目的，使当事人偿尽累诉之苦。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法驳回圣源公司的上诉，维持原判。

一审法院认定事实：2014年9月25日，第三人嵊州三建公司与原告圣源公司签订《协议书》，约定圣源公司将“来宾义乌国际小商品批发城一期A区”工程发包给嵊州三建公司施工，建筑面积46765.7㎡。同年10月10日，来宾市住房和城乡建设委员会就上述建设工程颁发建设工程规划许可证。2015年5月8日，因存在个人挂靠施工单位进行承揽工程的行为，来宾市住房和城乡建设委员会作出来建罚字（2015）12号行政处罚决定书，决定对嵊州三建公司处罚100万元、限制嵊州三建公司3个月内不得参加来宾市的招投标活动、承揽新的工程项目。 2016年4月10日，圣源公司（甲方）与嵊州三建公司（乙方）签订《建筑工程委托发包合同》，约定：鉴于甲方投资开发建设来宾义乌国际小商品批发城，原承包给乙方的项目一期A区的施工承包合同，双方同意解除，现经双方协调一致，委托乙方代为发包与施工方签订施工承包协议，就委托发包的有关事宜特订立如下条款：1、甲方委托乙方（按甲方的要求）代为与施工方签订施工承包协议，施工方承包协议中的权利和义务由甲方享有和承担，甲方支付工程总结算价1%的款项作为乙方管理费用。2、乙方充分利用自己的建筑专业优势在与施工方签订协议时维护甲方的合法权益，甲方在认可工程结算价的情况下由乙方与施工方结算审计。3、甲方同意将工程款按施工承包协议约定的时间和金额汇入乙方账户，再由乙方扣除所有的现存在工地的原材料及机械设备拆除款后汇入施工方。4、乙方配合甲方做好施工方施工进场前的准备工作。5、乙方参与施工方进场后的管理工作，对工程建设的安全、质量、竣工验收备案等事项负全部管理责任，并向甲方提出施工过程中的合理化建议。6、甲方有权要求乙方赔偿原承包给乙方的项目一期A区的工期延误导致甲方的租房损失，如施工方按约完成施工承包协议，则免除此款工期延误导致甲方的租房损失的乙方责任。 第三人嵊州三建公司在获得本案工程承包资格后，于同日将涉案工程整体转包给被告凤君公司，并签订《工程项目施工承包协议》，约定：嵊州三建公司将“来宾义乌国际小商品批发城”交由凤君公司施工，建筑面积约22.5万平方米，工程承包内容：土建、水电、包工、包料，施工工期：A区120天内完成主体，其他区域工期在开工时另行确认工期。协议签订后，被后凤君公司组织进行施工。2016年11月，案涉工程因故停工，后被告凤君公司撤场。2018年11月15日，原告圣源公司将案涉剩余工程发包给武宣县第二建筑工程公司继续施工，2019年7月2日，来宾市住房和城乡建设局为此颁发《建设工程施工许可证》。 另查明，2017年3月，嵊州三建公司向本院诉请要求：1、判令解除嵊州三建与凤君公司于2016年5月26日形成的附条件将A区施工现场设备设施及材料折抵工程款协议；2、由凤君公司将现场设施及材料返还给嵊州三建；3、由凤君公司对现场设施及材料的有偿使用费2612682元支付给嵊州三建。同年11月8日，本院作出（2017）桂1302民初817号民事判决书，判决：驳回嵊州三诉讼请求。 再查明，2017年3月，嵊州三建向本院诉请要求：1、解除与凤君公司签订的工程项目施工承包协议；2、凤君公司支付2016年10月9日起至实际退出工程项目施工场地之日止的违约损失费（相抵后暂时计算至起诉日为367.884万元）；3、判令凤君公司立即行移交项目施工现场及已施工工程（含施工资料）；4、判令凤君公司搬离其存放在施工现场的由其提供的机械设备、原材料。同时，凤君公司提出反诉，要求：1、认定嵊州公司与凤君公司于2016年4月10日签订的《工程项目施工承包协议》违法分包为无效合同；2、判令嵊州公司、圣源公司共同承担反诉人已守工程量的工程款763.0081万元，电费结算0.7697万元，归还反诉人保证金50万元；合计813.7778万元；3、判令嵊州公司、圣源公司共同承担2016年11月底起施工现场材料费31.466万元＋周转材料损失费20万元＋人工窝工费145.8万元＋设备停滞费49.2万元＝246.466万元。4、归还凤君公司施工现场剩余的材料及机械设备。同年11月8日，本院作出（2017）桂1302民初1018号民事判决，判决：一、凤君公司退出来宾义乌国际小商品批发城一期A区工程现场；二、驳回嵊州三建的其他诉讼请求；三、嵊州三建支付凤君公司工程款2831082元；四、嵊州三建退还凤君公司保证金500000元；五、圣源公司对上述第三项债务承担连带责任；六、驳回凤君公司的其他诉讼请求。 上述判决作出后，嵊州三建和凤君公司均不服，并提起上诉。2018年5月31日，来宾市中级人民法院作出（2018）桂13民终282号民事判决，判决：一、维持（2017）桂1302民初1018号民事判决第二、四、六项；二、撤销（2017）桂1302民初1018号民事判决第一、三、五项；三、凤君公司在本判决生效之日起三十日内退出来宾义乌国际小商品批发城一期A区工程现场；四、嵊州三建于本判决生效之日起三十日内支付凤君公司工程款1785990.5元，圣源公司对上述债务承担连带责任。 2018年8月16日，来宾市中级人民法院作出（2018）桂13民监1号民事裁定，再审（2018）桂13民终282号案件，2019年10月9日，来宾市中级人民法院作出（2018）桂13民再4号民事判决，判决：一、维持来宾市中级人民法院（2018）桂13民终282号民事判决第一、二、三项；二、变更来宾市中级人民法院（2018）桂13民终282号民事判决第四项为：嵊州三建于本判决生效之日起三十日内支付给凤君公司工程款1614410.5元，圣源公司对上述债务承担连带责任。 2020年10月14日，本院前往来宾市住房和城乡建设局调取来宾义乌国际小商品批发城项目施工资料，以及向来宾市建设工程质量安全监督站监督员询问并制作询问笔录，后本院组织原、被告及第三人发表质证意见。经本院调查了解，为配合后期武宣县张二建筑工程公司进行工程主体验收，嵊州三建承包的来宾义乌国际小商品批发城A区前期基础部分工程的施工资料以及部分主体质量控制资料已由原告圣源公司于2020年3月底移交至来宾市建设工程质量安全监督站进行审核。经审核，来宾义乌国际小商品批发城A区基础部分的施工验收资料已基本齐全。2020年6月17日，来宾市建设工程质量安全监督站向原告圣源公司出具《施工资料整理编制情况汇报》，内容载明：“来宾义乌国际小商品批发城A区前期工程，施工单位嵊州市第三建筑工程有限公司，2013年至2016年施工的基础和主体工程施工验收资料已编制整理完毕，经市质量安全监督站审阅，存在问题如下：1、前期施工部分砼试块无标养报告；2、无商品混泥土生产合格证；3、无钢筋原材生产合格证；4、前期主体无钢筋保护层检测报告；5、水泥材料检验报告偏少。前期主体工程资料审阅时间为2020年4月30日，以上资料存在的问题请贵公司补齐，以便主体工程验收。” 庭审中，原告称已收到被告凤君公司提交的凤君公司施工部分的检测报告。

一审法院认为，关于本案圣源公司是否构成重复起诉的问题。凤君公司抗辩称圣源公司放弃主张权利，由嵊州三建主张移交资料的诉请均被法院驳回，本案属重复起诉。但本院经查阅本院上述提及的相关生效判决，均无充分证据证实圣源公司曾诉请凤君公司移交施工资料，并得到法院生效文书处理，故本案圣源公司提起本案诉讼不构成重复起诉。 关于圣源公司诉请要求凤君公司移交施工发生的所有完整的检测报告以及施工当中验收制作的各项文件。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明人，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于圣源公司诉请凤君公司提交所有其施工部分的检测报告，圣源公司在庭审中已自认收到凤君公司提交的的检测报告，故圣源公司该项诉请已无事实依据。关于圣源公司要求的施工当中验收制作的各项文件以及认为凤君公司没有提交完整的资料。一方面，本案圣源公司将涉案工程发包给第三人嵊州公司后，第三人嵊州公司即将工程转包给凤君公司，圣源公司与凤君公司之间并无直接施工合同关系，更无关于移交施工资料、验收资料的约定，凤君公司也并非住建部门登记备案的施工单位；另一方面，案涉工程凤君公司撤场后，各方未进行工程交割，施工现场已被武宣县第二建筑工程公司的后续施工所覆盖，再根据本院调查核实，被告凤君公司在前期就基础部分工程的施工资料已由原告圣源公司提交至来宾市住建局进行审核，现圣源公司未提供证据证实凤君公司实际施工的程度以及证明凤君公司持有案涉工程过程中验收所制作的各项文件，亦未能明确凤君公司需要移交的具体验收资料，故依法应承担举证不能的不利后果。综上所述，原告诉请无事实和法律依据，本院依法不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告来宾市圣源房地产开发有限公司的诉讼请求。 本案二审期间，各方当事人未提供有新的证据。

本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。 本院认为，凤君公司应否向圣源公司移交施工验收资料，应根据法律规定或合同约定来判定。本案圣源公司与凤君公司没有存在合同关系，故其不能依据合同约定来要求凤君公司移交施工验收资料。圣源公司与嵊州三建公司的委托发包协议，约定的是双方权利义务，凤君公司也不是该委托发包协议的当事人，因此，该协议的效力并不能及于合同外的第三人凤君公司。因此，圣源公司要求委托发包合同关系主张凤君公司移交施工验收资料没有法律依据，不予支持。进言之，案涉工程合法承包人为嵊州三建公司，根据法律规定，嵊州三建公司是案涉工程施工资料的义务人，即便是凤君公司形成的施工资料，也应当由嵊州三建公司收集制作，因此，圣源公司要求凤君公司配合验收的上诉理由也不能成立，不予支持。 综上所述，上诉人来宾市圣源房地产开发有限公司的上诉没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，依法不予以支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费100元，由上诉人来宾市圣源房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　罗永森 审 判 员　张　祥 审 判 员　田宁芳

法官助理　张　茜