***、嵊州市第三建筑工程有限公司劳动争议一审民事判决书

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浙江省嵊州市人民法院

民事判决书

（2021）浙0683民初7600号

原告：***，男，1986年7月15日出生，汉族，住河南省淮滨县。

委托诉讼代理人：盛东波，嵊州市方圆法律服务所法律工作者。

被告：嵊州市第三建筑工程有限公司，住所地嵊州市三江街道惠民街**。

法定代表人：丁云淮。

委托诉讼代理人：马啸，浙江大丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李渊，浙江大丰律师事务所律师。

原告***与被告嵊州市第三建筑工程有限公司劳动争议一案，本院于2021年12月7日立案后，依法适用简易程序，并公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人盛东波，被告的委托诉讼代理人马啸到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉如下讼请求：1．确认原告与被告（2020年12月30日至2021年5月1日期间）成立劳动关系；2．本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2020年12月30日原告入职被告承建的蛟镇小学改扩建及蛟镇幼儿园新建工程，从事泥水工工作。2021年1月23日原告在工地从事泥水工作时，从马凳上摔落受伤，后送至嵊州市人民医院治疗，被医院诊断为多处挫伤及肋骨骨折等病。原告要求与被告双方签订书面劳动合同及缴纳社会保险，但被告一直推诿搪塞，被告至今未予原告签订劳动合同、未缴纳社会保险、拖欠工资。为维护原告的合法权益，现提起诉讼，请求法院判如所请。

被告嵊州市第三建筑工程有限公司答辩称，第一，原、被告之间不存在劳动关系，而是承揽关系，本案中原、被告不存在领导与被领导的行政隶属关系，原告没有接受被告的管理，不需要按时打卡、报到，被告亦不是按照一贯工资标准向原告发放工资。原告将案涉工程的砌砖工作发包给以丁泽报为代表的包括原告在内的合伙团队实际施工，这个合伙团队包括有符加龙、***、符奇奇等5人参加，除了案涉工地外，也承揽其他公司的其他工地，有时为了赶工期也叫上各自的家属等人共同参与。团队对于工地是临时性的，甚至团队内部人员也不完全固定。原告等人的劳动报酬并不是按天计算，而是按砌砖工程的工程量按平方计算。这个团队承揽被告发包的砌砖工作，并交付符合质量要求等条件的劳动成果给被告，被告依据与他们协商确定的计价标准依约支付相应价款给包工头丁泽报，按丁泽报上报的生活费发放清单先按每天300元发放生活费，其余部分根据约定在工程验收合格后支付90％。至于工地上被告公司的施工员只是在现场进行施工质量、进度要求的监督，对于具体施工过程中具体内容到底由原告完成、丁泽报实施或是其他人来进行，被告公司均不作规定，只要这个团队按时按图施工完成即可。因此，被告与原告这个团队之间是关于砌砖工作的承揽合同关系，丁泽报与原告之间是内部合伙关系。原、被告双方之间不是劳动合同关系。第二，原、被告之间虽不存在劳动关系，但原告在案涉工地上受伤是事实，其相关权益依法受法律保护。据被告了解包工头丁泽报承揽该工程后叫上符加龙、原告和符奇奇等5人施工，在砌砖过程中，原告不慎从马凳上摔下，由于当时受伤不严重，只花费了700多元的检查医疗费用，该费用一直也没有交由被告来处理。后因能够评得上工伤伤残等级的评定，所以才提起本案诉讼要求确认双方的劳动关系。但在这种建设工程施工过程中的工伤并不以双方存在劳动关系为前提，事实上建设工地上的绝大部分工伤均发生在不具有劳动关系的民工身上，但他们受伤的相关权益还是受国家法律保护。综上，原告在被告承建的蛟镇小学改扩建及幼儿园新建工程工地干活时受伤是事实。由于原告当时伤势不严重，没有及时的申报工伤。但从双方的法律关系的定性上分析，原、被告之间不存在劳动关系。故请求驳回原告的诉讼请求。

原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：

证据1．仲裁申请书、劳动人事争议仲裁收件回执、工伤认定申请补正通知书，拟证明原告已经完成前置程序。

被告质证认为，对该组证据无异议。

证据2．工资发放清单及考勤表，拟证明原告在蛟镇小学改扩建及蛟镇幼儿园新建工程中上班的事实。

被告质证认为，对其真实性有异议，该份清单及考勤表并非被告制作的，其真实性由法院审核。另外，工资发放清单中的工价300元，并非每日工资。而是每日的生活费。被告支付的工程款最终是通过丁泽报上报的工程量计算的。

证据3．工地施工照片，拟证明蛟镇小学改扩建及蛟镇幼儿园新建是由被告方承建的。

被告质证认为，对该组证据无异议。

证据4．证人身份证，银行工资流水单，拟证明被告方向工友符奇奇和符加龙支付工资的事实。

被告质证认为，对该组证据无异议，但是原告的报酬并非被告发放。符奇奇和符加龙的报酬是根据丁泽报报上来的人数发放的。

证据5．门诊病历、诊断证明、影像报告单，拟证明原告在被告处工作受伤后就医的相关事实。

被告质证认为，对该组证据的真实性无异议。

被告为证明其抗辩主张向本院提供如下证据：

证据6．蛟镇小学改扩建及蛟镇幼儿园新建工程承包协议，拟证明被告方将该工程承包给丁泽报，由丁泽报进行施工的事实，原、被告之间不存在劳动关系的。

原告质证认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该份承包协议并没有承包过。

经原告申请，证人符奇奇出庭陈述证言如下：其系原告的堂兄弟，与原告一起在2020年12月底开始进入被告蛟镇小学改扩建及蛟镇幼儿园新建工程的施工场地，2021年1月23日原告在工地干活时受了伤。证人符奇奇系丁泽报叫来干活的，进场时与被告公司未签订劳动合同，因为是包工干活，报酬按照实际施工的平方面积计算，不按照工时或者天数计算。包括证人符奇奇、丁泽报、原告***在内有一个一起干活的团队，团队中成员除了案涉的工地外也到其他公司的工地上干活，哪里有泥水匠活干就去哪里。案涉工程的业务是丁泽报接的，所以由丁泽报作为团队的代表牵头去和公司谈价格。原告提交证据4中符奇奇的工资也是由丁泽报上报后，公司支付的部分报酬。对于原告提交的证据2工资发放清单和考勤表符奇奇没有见过，但平时确实按照上工的天数先发放300元每天的生活费。被告提交的证据6协议没见过，但是协议上的单价是对的。

经原告申请，证人符加龙出庭陈述证言如下：其系原告的同村老乡，平时一起搭班干活。其与原告一起在2020年12月底开始进入被告蛟镇小学改扩建及蛟镇幼儿园新建工程的施工场地，2021年1月23日原告在工地干活时受了伤。在案涉工地上的报酬按照砌砖的面积计算，具体单价系其所在的团队派丁泽报作为代表同被告公司商谈的。平时考勤记的300元每天仅是生活费。被告提交的证据6协议上的单价和付款时间是对的，完工后付90％，余款验收合格后付清。只要整个团队将工作完成并交付成果给公司，团队内部的具体分工和分款公司不会管，团队里一般是丁泽报去接业务，其他人偶尔也找，优先会去不拖欠报酬的公司的工地，要拖欠的公司就没活干才去。

经被告申请，证人丁泽报出庭陈述证言如下：证人丁泽报与原告符道龙、证人符奇奇等人平时都在一起干活。2020年底的时候，为了赶完工作量就叫了家属一起帮忙几天赶活好回家过年。丁泽报作为砌墙施工班组的带班长，代表大家同被告公司签订了证据6中的协议书，是为了把单价写下来，不然口头说不清。报酬是按照施工的面积计算的，单价是和施工员项目经理协商以后定的。这个价格在班组中是透明的，丁泽报没有从中赚差价，和其他班组成员的报酬计算标准是一样的。先发每天300元的生活费，其他报酬协商好是完工后付90％，余款验收合格后付清。2021年1月23日原告在工地干活时受伤那天送去医院后花费医疗费是700元，该款并非公司支付也非丁泽报支付。原告提交的证据2考勤表是门卫记的，用于给其班组成员计算生活费，考勤表上7个人是和证人、原告同班组的成员，另外2个人是来不及赶活临时叫来的家属。证据2工资发放清单系丁泽报制作，用于给公司上报生活费。其和原告所在的班组不仅在被告公司工地干活，也去其他公司的工地干活。

原告认为，证人符奇奇、符加龙的证言已经证明原告在被告工地工作及工作过程中受伤的事实。证人丁泽报在证言中明确说明了被告提供的工程承包协议只是单价的确定，并非承包关系。而且丁泽报并未从中间赚取差价，并不是被告说的承揽关系。工资也是被告发放给原告的，而不是公司发给丁泽报，丁泽报再付给原告。证人符奇奇、符加龙、丁泽报的证言是属实的，确实是大家商量好的，由丁泽报代表大家和被告公司协商的施工单价，丁泽报去签这个协议大家都知道的。团队是合作关系，团队中只要有人接到业务大家就一起过去干，施工作业不局限于被告公司的工程，其他公司的工程也去干。在工地上施工的时间也不固定，是活做完就走了。报酬是按照协议的单价及每个人施工的平方面积算的，多劳多得，平时先支付300元每天生活费，其他部分是完工后付90％，余款验收合格后付清。原告的报酬报上去之后，一直没有付给原告。700元医疗费是原告自己支付的。

被告认为，对证人符奇奇、符加龙作证的基本事实是没有异议的，原告确实在被告工地上干活时受伤，但无法证明原、被告之间存有劳动关系。包括原告在内的团队除了在被告公司的工地作业施工外，还在别家公司的工地施工。他们承揽了工作任务后，是按照工程量来结算报酬的，考勤发放的300元仅仅是生活费。根据用工管理、行政隶属性、劳动报酬支付等方面看，原、被告间均不构成劳动关系。而是包括原告、三名证人在内的团队合伙承揽了案涉工程的砌墙工作，属于承揽关系。而证人丁泽报也陈述清楚，其只是代表原告在内的团队中的成员同被告公司洽谈签订合同，协商了承揽款的计付标准。有时候赶活时，除了叫固定的7个团队合伙成员外还会临时找来家属帮忙赶活，而找来临时找来帮忙干活的人的工程量是包含在承揽合同中的，并非要被告公司另行计算报酬。

本院认证认为，对于证据1、3、4，经被告质证均无异议，故本院对该几份证据予以认定，原告提交的证据2工资发放清单及考勤表，既无制表人签名也无制表单位盖章，证人对此陈述内容亦有出入，且被告对该份证据的真实性提出了异议，故本院对该组证据不予认定。原告提交的证据5，被告质证对其真实性无异议，故本院对该份证据作为认定事实的依据收集。被告提交的证据6蛟镇小学改扩建及蛟镇幼儿园新建工程承包协议，证人丁泽报作为该份协议的签订方确认了该份协议的真实性，且证人符奇奇、符加龙、原告***均认可该份协议中载明的结算单价及付款时间的约定，三位证人之间的证言也能相互印证，原告亦认可三位证人的证言，故本院对证据6及三位证人证言均予以认定。

本院经审理查明，蛟镇小学改扩建及蛟镇幼儿园新建工程系由被告嵊州市第三建筑工程有限公司负责承建。2020年10月，证人丁泽报与被告公司项目部的张云祥签订蛟镇小学改扩建及蛟镇幼儿园新建工程承包协议一份，约定蛟镇小学改扩建及蛟镇幼儿园新建工程施工图纸内所有砌砖工程交由丁泽报施工班组完成，并对结算单价、付款方式等进行了约定。2020年12月底，包括原告***、证人丁泽报、证人符奇奇、证人符加龙在内的施工班组进入案涉工地施工。2021年1月23日，原告***在案涉工程施工过程中受伤，后送至嵊州市人民医院治疗。2021年8月4日，被告曾向证人符奇奇转账15000元，向证人符加龙转账10000元。2021年6月11日，嵊州市人力资源和社会保障局向原告送达了工伤认定申请补正材料通知书要求其补充劳动关系证明及病历资料。2021年10月8日，原告曾向嵊州市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求确认与被告公司劳动关系成立。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。原告主张其和被告之间存在劳动关系，应对此承担举证证明责任。现原告提供的证据只能证明其在被告承包的工程项目工地中从事泥水工作业。原告及三位与原告同施工班组的证人均认可其在被告公司的施工作业时间并不固定，砌墙工程量完成后整个班组就另行到其他工地上进行泥水砌墙的施工作业，且施工工地并不局限于被告公司承建的工程，故不符合劳动者与用人单位之间劳动关系稳定性的特征。包括原告在内施工班组成员的报酬均按照各自的施工工程量结算，每平方米的工程量单价由施工班组与被告公司项目部平等协商确定，报酬以部分生活费，完工后付90％，验收合格后付清余款的方式支付，不符合劳动者与用人单位之间按月、按年等固定周期支付劳动工资的特征。综上，原告提供的证据不足以证明双方之间属于劳动关系的事实，故应由其承担不利后果。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，判决如下：

驳回***的诉讼请求。

案件受理费10元，减半收取计5元，由***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员刘凯蓉

二Ο二二年二月七日

书记员朱璐佳