甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）甘民终171号
上诉人（原审被告）：临夏县伊隆商贸有限责任公司。
法定代表人：马一奴四，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：杜卫东，北京大成（兰州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：临夏州伊隆房地产开发有限公司。
法定代表人：马一奴四，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：杜卫东，北京大成（兰州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：临夏州鑫隆建筑安装工程有限责任公司，住所地甘肃省临夏市折桥镇陈马村富临市场院内。
法定代表人：雷振平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李映德，临夏河州律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：***。
上诉人临夏县伊隆商贸有限责任公司（以下简称伊隆商贸公司）、临夏州伊隆房地产开发有限责任公司（以下简称伊隆房地产公司）因与被上诉人临夏州鑫隆建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫隆公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省临夏市中级人民法院（2018）甘29民初65号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人法定代表人马一奴四及委托诉讼代理人杜卫东、被上诉人鑫隆公司委托诉讼代理人李映德、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伊隆商贸公司、伊隆房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判确认涉案《建设工程施工合同》为无效合同，以《工程承包合同书》进行结算，即：（1）工程自2014年4月28日开工，2014年10月10日完工，第三人因自身原因延误工期承担每天工程总造价千分之一的违约金；（2）工程验收后付齐合同总造价款的60%，剩余40%一年内付清，若一年内付不清按市场价用商铺抵付。3.本案全部诉讼费、保全费由鑫隆公司、***承担。上诉理由：一、原审法院认定本案《建设工程施工合同》有效错误。1.在未招投标的情况下伊隆房地产公司与***签订《工程承包合同书》，约定由***作为实际施工人施工，***已经履行合同，涉案工程即将完工，一审判决置该事实于无视。2.本案《建设工程施工合同》是为应付竣工验收而后补的备案合同，一审认定有效缺乏客观事实和法律依据。3.***作为挂靠人，承包工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。在与被挂靠人鑫隆公司签订合同前，伊隆商贸公司作为发包方已向***支付工程款800多万元，被挂靠人鑫隆公司只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的出借账户），并没有参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任。4.鑫隆公司作为被挂靠人与作为发包方的伊隆商贸公司之间几乎没有实质上的工程款收付关系，发包方伊隆房地产公司支付工程款项共计20651300元，只向鑫隆公司账户支付了400万元管理费，其余工程款的支付仅属过账转付关系。5.施工合同约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由被挂靠人进行采购、租赁。一审庭审中，鑫隆公司作为被挂靠人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明。***作为实际施工人与鑫隆公司之间是否存在挂靠关系，应当依法依据认定。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条规定，建筑工程挂靠是不合法的，工程挂靠需要承担如下责任：其一，挂靠经营关系的实际施工人以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。其二，根据《中华人民共和国建筑法》及有关司法解释的规定，被挂靠的施工企业与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效，该施工单位与使用其名义承揽工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。***挂靠鑫隆公司签订的《建设工程施工合同》当然无效。三、2014年5月29日，在招投标前，实际施工人***就施工合同的实质性内容进行谈判，并以被挂靠人鑫隆公司的名义与发包人伊隆房地产公司签订《工程承包合同书》，后进场施工，待主体工程完工后，***要求建设方按政府部门要求进行招投标并签订用于备案的《建设工程施工合同》，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，该《建设工程施工合同》无效。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，以中标备案合同作为结算依据的前提是该合同有效，在阴阳合同均无效的情况下，根据上述司法解释第二条规定，应当按照双方实际履行的合同进行结算。本案中，在先签订的《工程承包合同书》为双方实际履行的合同，故应按该合同进行结算。《建设工程施工合同》无效，不管是鑫隆公司还是实际施工人***依法只能主张成本而不能获益。因此，鑫隆公司主张利息、保全等费用均不应支持。结算的依据只能是该《工程承包合同书》，根据《工程承包合同书》第三条、第六条第3款约定，剩余工程款应当付给***，而不是鑫隆公司。另外，由***负责施工，工程结算中确定工程款总价为36237506.60元，备案合同中约定合同价为36264142.69元，差额26636.09元，该部分主张明显不当。五、涉案建设工程全面竣工时间应当以《建设工程竣工验收消防备案》为准。根据《中华人民共和国消防法》规定，本案因消防验收与建设工程竣工验收顺序倒置，出现建设工程竣工验收近一年后，再进行消防验收的违法行为，如果忽视了消防验收，所搞竣工验收显然是无效的，故涉案建设工程竣工时间应当以《建设工程竣工验收消防备案》为准，而不是以建设工程竣工验收时间为依据。综上所述，一审判决认定事实不清，***与伊隆房地产公司签订《工程承包合同书》，接近完工之时，为顺利办理竣工验收等手续，以被挂靠的鑫隆公司虚拟签订了《建设工程施工合同》，在全面履行《工程承包合同书》义务的情况下，鑫隆公司提起建设工程施工合同纠纷之诉，已构成虚假诉讼，一审法院在未查清案件事实的情形下，错误适用法律，作出的判决损害了伊隆商贸公司和伊隆房地产公司的合法权益。据此，伊隆商贸公司、伊隆房地产公司依法提出上诉，请求上级人民法院依法查明事实，正确适用法律，撤销一审错误判决，依法改判或发回重审，彰显法律的公平与正义。
鑫隆公司辩称，一、鑫隆公司的原告主体资格适格。鑫隆公司是依法设立工商登记注册的建筑安装工程有限责任公司，有建设工程施工资质，与伊隆房地产公司签订了备案的《建设工程施工合同》，并由鑫隆公司28工程处进行施工，建设项目己竣工验收交付使用3年多时间，伊隆房地产公司至今拖欠剩余工程款11586206.60元。二、伊隆商贸公司与鑫隆公司签订的《建设工程施工合同》，为双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效，应当履行，该合同不是为应付竣工验收后补的备案的虚假合同，而是在直接中标后签订的，不存在阴阳合同，该合同是处理本案的事实和法律依据。三、***与鑫隆公司不存在挂靠关系。***是鑫隆公司28工程处的负责人，28工程处成立于2013年9月29日，***为该处经理。在伊隆商贸城建设之前28工程处就已经存在，28工程处不是为建设伊隆商贸城成立的，鑫隆公司为该项目承担相应的法律责任，参与工程施工、管理，承担工程技术、质量和经济责任。***是以鑫隆公司的名义施工的，而非个人，与鑫隆公司也没有签订内部承包合同，工程分包或转包合同。四、伊隆商贸城的建设施工不仅有鑫隆公司的28工程处，也有鑫隆公司的其他工程处，都是以鑫隆公司的名义施工的。施工是包工包料的大包干，而不是只包清工的劳务承包或专业承包，不存在实际施工人一说。五、鑫隆公司依据合同施工，主要是土建工程。完工后申请竣工验收，符合双方合同约定，双方并没有约定竣工时间以建设工程竣工验收消防备案的时间为准。建设工程竣工验收并不是以消防验收为前提，本案的竣工时间应当以工程竣工验收报告所载明的时间为准，即2015年12月3日。六、本案中，双方争议焦点是那份合同有效，无效，以那份合同作为处理本案的依据，存在不存在挂靠和实际施工人的问题。但该项目工程已经竣工验收交付使用，最关键的焦点是给付剩余工程款的问题，对所欠剩余工程款的数额，双方均没有异议。伊隆商贸公司、伊隆房地产公司之所以上诉，完全是拖延时间，混淆视听。综上，伊隆商贸公司、伊隆房地产公司的上诉理由与事实不符，依法无据，不能成立；原审判决认定事实清楚，证据充分，审理程序合法，适用法律正确，判决公正，请驳回上诉，维持原判。
***辩称，一、2014年4月份，其经人介绍，并受鑫隆公司委派，与伊隆商贸公司就伊隆商贸城土建工程项目进行洽谈。***就商谈进程和结果向公司主管领导汇报同意承包。二、本案《工程承包合同书》是伊隆房地产公司起草打印的，是按其意思签订的。因当时没有施工蓝图、相关建设手续不全，不能进行邀请招标，就没有和鑫隆公司签订正式合同。当时协商，在有施工蓝图，办理全相关手续，进行邀请招标后，与鑫隆公司签订正式合同。《工程承包合同书》只能说明本工程约定了单价、平方面积、承包范围，其以鑫隆公司名义施工，该合同属无效合同。三、鑫隆公司同意承包伊隆商贸城的土建工程，但由于伊隆商贸公司未提供施工蓝图，是在无图纸按照临夏县双城步行街修建房屋的造型、结构、功能，先开工建设的。施工过程中，工程量比步行街有大幅度的增加和变更，伊隆商贸公司的建设资金不能完全到位，给施工方造成了极大的经济损失。四、由于伊隆商贸公司不能按时提供施工蓝图，该工程在没有进行招投标和无施工许可证、消防备案的情况下开工的。临夏州、临夏县两级建筑主管部门及消防部门隔三差五进行检查，罚款、停工整顿。因此，没有按预定的计划完工，对***无理指责，强加责任，给施工方造成了极大的经济损失，这些都是由伊隆商贸公司造成的，其理应承担一切经济责任。2014年12月份伊隆商贸公司才办全该项目相关手续，并在临夏州公共资源交易中心进行邀请招标，招标后与鑫隆公司签订《建设工程施工合同》，进行备案。2015年12月3日竣工验收完毕，交付伊隆商贸公司。竣工验收完毕前付工程款1440万元。竣工验收完毕后至2017年9月28日付工程款2522.13万元，剩余11586206.60元至今未付。
鑫隆公司向一审法院起诉请求：1.依法判令伊隆商贸公司、伊隆房地产公司立即支付拖欠鑫隆公司工程款11586206.60元及利息（以拖欠的工程款11586206.60元为基数，自2016年1月1日起，至付清全部拖欠工程款止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），并互负连带责任；2.依法判令伊隆商贸公司、伊隆房地产公司承担本案的案件受理费91317.24元、保全费用5000元和因提供担保产生的保险费用11586.21元。
一审法院认定事实：2014年5月29日第三人***在未获得鑫隆公司授权委托的情况下与伊隆房地产公司签订了《工程承包合同书》，并开始施工。2014年11月25日，伊隆商贸公司就临夏县双城新区建设伊隆商贸城项目通过临夏州公共资源交易中心直接发包给鑫隆公司，并与鑫隆公司签订《建设工程施工合同》，第三人***作为鑫隆公司的委托代理人也在合同书上签名，约定合同价款36264142.69元。合同签订后，鑫隆公司于2015年12月份完工，竣工验收合格并交付伊隆商贸公司使用。经伊隆商贸公司结算，工程总造价36237506.60元，已付工程款24651300元，尚欠鑫隆公司工程款11586206.60元。
一审法院另查明，伊隆商贸公司法定代表人马一奴四为了伊隆商贸城项目建成后对外销售的需要，设立了具有房地产开发及经营、商品房销售等资质的伊隆房地产公司，伊隆商贸公司和伊隆房地产公司法定代表人均为马一奴四，并且股东相同，办公场所相同，财产、业务混同，为人格混同的关联公司。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1.本案两份合同的效力如何认定；2.欠付的工程款应如何给付。
关于两份合同的效力问题。鑫隆公司与伊隆房地产公司于2014年5月29日签订了《工程承包合同书》，在该合同书中鑫隆公司一方只有***在委托代理人处签名，公司法定代表人并未签名，也未加盖公司印章，证明鑫隆公司并未委托授权给***，虽然***已开始施工，但无权代表鑫隆公司与伊隆商贸公司签订合同，属无权代理，故该合同为无效合同；2014年11月25日，伊隆商贸公司经临夏州公共资源交易中心直接向鑫隆公司进行发包，签订《建设工程施工合同》并予备案，该合同由双方法定代表人签名并加盖公章，***作为鑫隆公司委托代理人签名，表明鑫隆公司承包该项目，并授权***为该项目的委托代理人，由***继续施工。鑫隆公司出具临州鑫隆总司（2013）08号文件证明已于2013年9月29日任***为鑫隆公司第二十八工程处经理，伊隆商贸公司和伊隆房地产公司提出***为挂靠人并未提交相关证据予以证明。故其主张***为挂靠在鑫隆公司名下的实际施工人，借用鑫隆公司资质签订的《建设工程施工合同》虽经备案也属无效的理由不能成立，该合同应为双方当事人真实意思表示，应认定有效。
关于欠付工程款应如何给付问题。如前所述，《工程承包合同书》为无效合同，而《建设工程施工合同》为有效合同，伊隆商贸公司和伊隆房地产公司应当按照有效合同履行付款义务。但伊隆商贸公司和伊隆房地产公司认可《工程承包合同书》为无效合同的同时主张《建设工程施工合同》虽经备案也属无效合同，故剩余工程款应当以***实际履行的《工程承包合同书》为依据付给***而非鑫隆公司，即据《工程承包合同书》第六条第3款“工程验收后付齐合同总造价款的60%，剩余40%一年内付清，若一年内付不清按市场价用商铺抵付”的约定，剩余工程款应当按市场价用商铺抵付给***。即使如鑫隆公司所称《工程承包合同书》第六条第3款的约定有效，该约定属于以物抵债协议，即约定在工程验收后一年内若付不清剩余的工程款，按市场价用商铺抵付。本案工程于2015年12月份竣工验收，按此约定应于2016年12月份即应对工程欠款按市场价用商铺抵付，但时至2018年8月鑫隆公司提起诉讼，工程交付使用已近三年伊隆商贸公司和伊隆房地产公司仍未履行该约定，致使以物抵债协议目的不能实现，鑫隆公司有权请求伊隆商贸公司和伊隆房地产公司直接给付工程欠款。故伊隆商贸公司和伊隆房地产公司主张剩余工程款按市场价用商铺抵付给***的理由，一审法院不予支持。
关于工程款利息问题，因利息属法定孳息，对于应付工程款的利息应予计付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；......”本案工程于2015年12月份竣工验收，但工程具体交付之日和提交竣工结算文件之日均不明。因本案《甘肃省建设工程竣工验收备案表》的附表《甘肃省建设工程竣工结算备案表》形成于2015年12月25日，该结算备案表应在提交竣工结算文件之后形成，鑫隆公司主张利息以2016年1月1日起算，该日期应晚于提交竣工结算文件之日。当事人有权处分自己的民事权利，故鑫隆公司主张应以2016年1月1日起算欠付工程款利息的请求，一审法院予以支持。
关于鑫隆公司因申请财产保全向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费，系鑫隆公司支出的合理必要费用，属合理支出的诉讼费用，应由败诉方承担。
综上所述，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。本案《建设工程施工合同》，为合同双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，均应依约履行。伊隆商贸公司和伊隆房地产公司应当承担违约责任，并按照合同约定给付剩余工程款及利息。伊隆商贸公司和伊隆房地产公司为人格混同的关联公司，应相互承担连带责任。故鑫隆公司的诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项、第十七条、第十八条第一、二项，《诉讼费用交纳办法》第六条第二项、第二十条第一款规定，判决：一、伊隆商贸公司于判决生效之日起十日内向鑫隆公司给付剩余工程款11586206.60元及利息（以11586206.60元为基数，自2016年1月1日起以中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至工程款付清止）；二、伊隆商贸公司于判决生效之日起十日内向鑫隆公司支付诉讼保全担保保险费11586.21元；三、伊隆房地产公司对伊隆商贸公司上述债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91317.24元、诉讼保全申请费5000元由伊隆商贸公司、伊隆房地产公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
伊隆商贸公司和伊隆房地产公司提交如下证据。第一组证据：1.工程承包合同书；2.1-8号楼开工报告；3.工程款的收据及工程结算单；4.检测报告。证明2014年9月备案合同公开招标前已经完成全部主体工程，双方依据2014年5月29日签订的《工程承包合同书》进行实际施工，并于2014年10月15日进行检测，建设施工合同备案仅为施工需求，是在施工完成后签订的，工程承包合同书应作为结算依据。第二组证据：1.1-8号楼地上二、三层建筑物平面图及建筑设计总说明；2.建设节能检测报告五份；3.伊隆商贸城施工图设计文件审查报告第四页（二）结构设计概况、施工图设计文件审查报告；4.变更通知单五份。证明部分商铺没有地下室设计，保温材料、墙体；1-8号楼建筑正、背面均没有采取保温措施；要求回填土没有回填；没有减项或回填土通知，质量都有问题。因存在质量问题，导致欠付工程款。第三组证据：伊隆商贸公司土地使用权证。证明根据合同相对性，一审判决伊隆房产公司承担责任不符合民诉法要求，不应该追偿连带责任。第四组证据：银行转账凭证8份。证明已支付工程款213.679万元未计入已付工程款部分。第五组证据：申请报告。证明涉案工程已经实际施工，招投标手续是补办的。
经质证，鑫隆公司、***认为，《工程承包合同书》没有承包商盖章，仅有***个人签字，属无效合同，不能作为本案审理的依据，不属于新证据；备案施工合同不属于新证据，实际履行的合同是备案合同，纳税是按照备案合同进行的；竣工时间是2015年12月3日，消防工程不在案涉工程施工范围内；一审庭审没有提交案涉工程存在质量问题的证据，也没有提出质量问题，已经质量验收，二审提出质量问题不符合法律规定；伊隆房地产公司和伊隆商贸公司一审承认财产混同，伊隆房地产公司应为共同被告；竣工结算后再没有付过工程款，欠付工程款不包含213.679万元；对申请没有意见，但对证明目的有异议。
鑫隆公司、***提交税务发票三份。证明其按照招标合同约定的工程价款进行了纳税。
经质证，伊隆商贸公司和伊隆房地产公司认为，对税票的真实性无异议，税务发票是开具给伊隆商贸公司的，不是伊隆房地产公司，证明伊隆房地产公司不是本案的适格被告。
庭审后，伊隆商贸公司和伊隆房地产公司补充提交如下证据：
1.工程竣工结算书。证明涉案工程项目包含消防工程。2.鑫隆公司企业信用信息公示报告，证明雷奋和雷振平为亲属关系，雷奋为该公司股东，其参与施工均代表鑫隆公司，不是个人行为，雷奋签字的工程款收据应包含在工程款结算之内。
经质证，鑫隆公司认为，对工程竣工结算书的真实性无异议，但证明内容仅包含室内的消防箱、消防管道而不包含其他的消防工程。对鑫隆公司企业信用信息公示报告的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证明雷奋和雷振平有亲属关系。***认为，对工程竣工结算书的真实性无异议，但证明内容仅包含室内消防箱、消防管道而不包含其他的消防工程。对鑫隆公司企业信用信息公示报告无异议。
鑫隆公司、***补充提交如下证据：第一组证据：1.一号楼增加工程量书面材料；2.地下室变更单和地下室清算表；3.广告牌基础书面材料；4.管道工程建筑承包合同、管道污水处理草图。证明涉案工程是双方签订合同之外增加的工程，价款为213.679万元，不应在双方认可的合同结算价格36237506.60元内扣除，双方签订合同和结算的总价为36237506.60元。第二组证据：设计变更通知单一份，证明施工过程中取消消防火灾自动报警系统、消防联动控制系统。
经质证，伊隆商贸公司和伊隆房地产公司认为，对第一组证据的真实性无异议，对合法性和证明目的有异议。对一号楼增加工程量书面材料认可；两份工程变更单是在施工过程中形成的，不是最终决算单，没有经过最终变更确认，盖章只能证明收到变更单，不能证明同意变更单记载的内容，地下室清算表签字人员均为鑫隆公司的代表人员；广告牌无其签字且与本案无关联性；管道工程承包合同是在施工期间、验收之前形成的，依据施工图设计文件审查意见答复中的给排水专业部分，该合同的签订目的是明确工程质量和要求，并不是单独核算施工价款。对第二组证据的真实性无异议，根据甘肃省施工图设计文件审查报告，明确该消防工程属于涉案工程项目内容。
本院认为，双方当事人对对方提交证据的真实性均未提出异议，上述证据的真实性本院予以确认。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，本案予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.案涉两份合同的效力问题；2.案涉工程款以那份合同作为结算依据；3.一审判决认定的工程款数额是否正确；4.工程款竣工时间一审认定是否正确。
一、关于案涉两份合同的效力问题
伊隆商贸公司、伊隆房地产公司认为，伊隆房地产公司与实际施工人***签订《工程承包合同书》，并由***施工完成案涉工程。为应付竣工验收，伊隆商贸公司与鑫隆公司签订《建设工程施工合同》，该合同未实际履行，根据法律规定，应为无效合同。经查，根据《工程承包合同书》显示，发包人为伊隆房地产公司，承包人为鑫隆公司，但该合同书落款处无鑫隆公司签章，仅有***以委托代理人的身份签字。根据伊隆商贸公司、伊隆房地产公司提供的检测报告、建设节能检测报告、变更通知单显示，施工单位为鑫隆公司。鑫隆公司在施工过程中，经招投标于2014年11月25日与伊隆商贸公司签订《建设工程施工合同》并予以备案。本院认为，***不具有承包建筑工程的相应资质、亦未经鑫隆公司授权，故伊隆商贸公司与鑫隆公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同。一审判决对此认定错误。
二、关于案涉工程款以那份合同作为结算依据的问题
经查，伊隆商贸公司出具的决算书显示，案涉工程造价为每平方米1460元，建筑面积为24820.21平方米，总造价为36237506.60元（24820.21平方米×1460元/平方米）。涉案《工程承包合同书》第五条合同价款约定：“1、本工程造价为1460元/平方米，建筑面积约为24000平方米（结算按实际面积计算）”，涉案《建设工程施工合同》约定案涉工程签约价为36264142.69元，专用条款14.2条约定：“发包人审批竣工付款申请单的期限：收到报告后14日内完成审批认定。”案涉工程虽经竣工验收，但本案当事人均未提交审批竣工付款申请单。本院认为，根据伊隆商贸公司出具的结算单显示，涉案工程结算总造价是以工程造价单价和实际面积计算的，与《工程承包合同书》的约定相符，可以认定双方是以《工程承包合同书》作为结算依据的。伊隆商贸公司、伊隆房地产公司认为，根据《工程承包合同书》第六条第3款约定，欠付的工程款应当以涉案商铺抵付。本院认为，《工程承包合同书》第六条第3款虽约定“工程验收后付齐合同总造价款的60%，剩余40%一年内付清，若一年内付不清按市场价用商铺抵付。”但双方并未实际履行，该约定的目的未能实现，一审认定并无不当，伊隆商贸公司、伊隆房地产公司的上述主张不予支持。
三、关于一审判决认定的工程款数额是否正确的问题
本案二审中，伊隆商贸公司、伊隆房地产公司提交银行转账凭证及收据，证明已支付的213.679万元工程款未计入已付工程款24651300元中。经查，伊隆商贸公司、伊隆房地产公司提交银行转账凭证及收据所涉工程项目分别认定如下：
1.消防水池工程款。根据伊隆商贸公司和伊隆房地产公司提交的银行转账凭证显示，消防水池工程项目工程款通过银行转账支付给雷奋。雷奋为鑫隆公司股东，雷奋亦向伊隆商贸公司出具收到消防水池工程款收据。根据《工程承包合同书》第十五条约定，鑫隆公司施工项目包含消防栓及管道。根据伊隆商贸公司、伊隆房地产公司提交的《工程竣工决算书》显示，已决算工程项目包含消防工程，但未明确包含消防水池工程项目，且消防水池工程项目为室外工程项目，《工程竣工决算书》所列决算项目均为室内工程项目。故已决算消防工程不包含消防水池工程项目，伊隆商贸公司和伊隆房地产公司已在涉案工程结算前已经支付，故不应计算在案涉工程价款范围内。
2.室外管道工程款。伊隆商贸公司和伊隆房地产公司提交的银行转账凭证及收据，证明其已通过银行转账支付室外管道工程款。根据鑫隆公司提交的其与伊隆房地产公司签订的《管道工程建筑承包合同》显示，室外管道工程系合同外工程项目，不包含在涉案工程项目内。而且，伊隆房地产公司提交的《工程竣工决算书》显示，结算的管道工程项目为室内管道，故室外管道工程款亦不应计算在案涉工程价款范围内。
3.地下室工程款。根据伊隆商贸公司和伊隆房地产公司提交的银行转账凭证显示，其已通过银行转账支付5#、7#、8#地下室工程款。根据鑫隆公司提交的施工图纸显示，5#、7#、8#地下室工程项目不在施工图纸设计范围内，不包含在涉案工程项目内，故伊隆商贸公司和伊隆房地产公司另行结算给付不应计算到涉案工程项目内。
4.一号楼增加工程款。根据伊隆商贸公司和伊隆房地产公司提交的银行转账凭证显示，其已通过银行转账支付一号楼增加工程款。根据鑫隆公司提交一号楼增加工程量书面材料显示，该工程项目不包含在案涉工程项目以内，伊隆商贸公司和伊隆房地产公司也认可该工程项目不包含在案涉工程项目以内。故一号楼增加工程款不应计算到应付工程款范围内。
5.广告牌基座、2#、3#、4#商铺剪力墙防水工程款。根据伊隆商贸公司和伊隆房地产公司提交的银行转账凭证显示，其已通过银行转账支付广告牌基座、2#、3#、4#商铺剪力墙防水工程项目工程款5万元。根据伊隆房地产公司提交的《工程竣工决算书》显示，工程决算项目不包含广告牌基座、2#、3#、4#商铺剪力墙防水工程项目，该项不包含在涉案工程项目内，故该工程项目不应计算到涉案工程项目内。
四、关于工程款竣工时间一审认定是否正确的问题
伊隆商贸公司、伊隆房地产公司认为，涉案建设工程竣工时间应当以《建设工程竣工验收消防备案》时间为准，并提交《建设工程竣工验收消防备案》佐证。本院认为，本案中，《建设工程竣工验收消防备案》记载：“经审查，备案材料齐全，依法核发备案凭证。”证明该备案并不是对涉案工程项目竣工验收备案。案涉工程经竣工验收并予以备案的时间为2015年12月25日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”故案涉工程竣工日期应认定为2015年12月25日。伊隆商贸公司、伊隆房地产公司的上述主张依据不足，本院不予支持。
综上所述，伊隆商贸公司和伊隆房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决除对部分事实认定有误外，其余事实认定清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费91317.24元，由伊隆商贸公司、伊隆房地产公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐志明
审判员 李 静
审判员 盖维张
二〇一九年三月二十八日
书记员 王 贵