临夏州鑫隆建筑安装工程有限责任公司与临夏县伊隆商贸有限责任公司、临夏州伊隆房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省临夏回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）甘29民初65号

原告：临夏州鑫隆建筑安装工程有限责任公司，住所地临夏市。

法定代表人：雷某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李某，临夏河州律师事务所律师。

被告：临夏县伊隆商贸有限责任公司，住所地临夏县。

法定代表人：马某，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：牟某，临夏州法律援助中心律师。

被告：临夏州伊隆房地产开发有限责任公司，住所地临夏县。

法定代表人：马某，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：牟某，临夏州法律援助中心律师。

第三人：杨某，系临夏州鑫隆建筑安装工程有限责任公司第二十八工程处经理。

原告临夏州鑫隆建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫隆建筑公司）与被告临夏县伊隆商贸有限责任公司（以下简称伊隆商贸公司）、临夏州伊隆房地产开发有限责任公司（以下简称伊隆房地产公司）、第三人杨某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月6日立案后，依法公开开庭进行了审理。原告鑫隆建筑公司委托诉讼代理人李某、被告伊隆商贸公司、伊隆房地产公司法定代表人马某及其委托诉讼代理人牟某、第三人杨某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

鑫隆建筑公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即支付拖欠原告的工程款11586206.60元及利息（自2016年1月1日起，至付清全部拖欠工程款止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；依法判令被告承担本案的全部诉讼费用，包括案件受理费和保全费用、提供担保产生的费用等。2018年9月5日，鑫隆建筑公司请求追加伊隆房地产公司为被告并变更诉讼请求为：1.依法判令被告伊隆商贸公司、伊隆房地产公司立即支付拖欠原告的工程款11586206.60元及利息（以拖欠的工程款11586206.60元为基数，自2016年1月1日起，至付清全部拖欠工程款止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），并互负连带责任；2.依法判令被告伊隆商贸公司、伊隆房地产公司承担本案的案件受理费91317.24元、保全费用5000元和因提供担保产生的保险费用11586.21元。事实与理由：2014年11月份，因被告伊隆商贸公司在临夏县某区建设伊隆商贸城公开招标，原告中标。随后原、被告签订了建设工程施工合同，由原告为被告建设1—8#楼商铺，合同价款36264142.69元。合同签订后，原告在没有得到被告预付款的情况下，多方筹措部分资金，进场施工，于2015年12月份完工，竣工验收合格，交付被告使用。经结算，被告尚欠原告工程款11586206.60元。原告在核实相关事实过程中，发现临夏县伊隆商贸城建设项目，在立项报批是由伊隆房地产公司办理的。2014年5月6日伊隆房地产公司从临夏县规划局办理了建设规划用地许可证，2015年2月份，伊隆房地产公司从临夏县住房和城乡建设局办理了商品房预售许可证，对临夏县伊隆商贸城在建的1—8#楼的商铺进行预售。伊隆商贸公司与伊隆房地产公司的法定代表人是同一人，均为马某，并且现在的股东相同，在同一地点办公，一套人员，两块牌子。尽管临夏县伊隆商贸城建设项目由伊隆商贸公司直接发包给原告，与原告签订建设施工合同，但伊隆房地产公司立项报批、办理建设用地规划许可证和商品房预售许可证，预售商铺的事实，证明伊隆房地产公司也是临夏县伊隆商贸城项目建设的投资者，建设单位和业主。现临夏县伊隆商贸城已经建成，通过验收交付使用，伊隆商贸公司和伊隆房地产公司也已经受益，却长期拖欠原告工程款11586206.60元，不予给付，使原告蒙受了巨大经济损失，应当与伊隆商贸公司共同承担给付拖欠原告工程款的民事责任。故此，根据《民事诉讼法》第119条及相关法律、司法解释的规定，请求依法公正判处，以维护原告的合法权益。

伊隆商贸公司、伊隆房地产公司辩称：1.答辩人已经按照合同书的约定支付了工程款，尚欠11586206.60元工程尾款愿意以将位于临夏县某区伊隆商贸城的商铺抵顶；2.杨某与原告鑫隆公司之间的关系应当认定为违法挂靠关系。基于此，已向人民法院申请将杨某追加为第三人；3.杨某作为实际施工人，以个人名义与被告签订《工程承包合同书》，并在事实上全面履行了涉案建设工程施工合同项下的主要施工义务，后在主体工程完工后，为了应付竣工验收补签的备案合同无效，应当按照双方实际履行的合同进行结算。而本案中，在先签订的“阴”合同为双方实际履行的合同，故应按照“阴”合同进行结算。施工合同无效后，不管是原告鑫隆公司还是挂靠的实际施工人杨某依法只能主张成本而不能获益。因此，原告主张的利息、保全费用及提供担保产生的费用等均不应支持。4.被告方支付涉案工程款的对象有2个，主要是实际施工人杨某，中间因杨某要求出现过被挂靠的原告鑫隆公司，剩余工程款应向实际施工人杨某支付。5.涉案建设工程全面竣工时间应当以《建设工程竣工验收消防备案》为准，而不是以建设工程竣工验收时间为依据。综上，原告方作为第三人杨某的挂靠公司规避挂靠关系，允许没有任何资质的杨某履行了涉案建设工程施工合同项下的全部施工义务，诉讼时仅以被挂靠公司名义起诉，具有虚假诉讼之嫌，其诉请的主张均不应当得到采信。

第三人杨某述称，自己经人介绍并经鑫隆建筑公司委派，与伊隆商贸公司就伊隆商贸城土建项目进行了洽谈，并及时向鑫隆建筑公司汇报。该项目伊隆商贸公司一直未提供施工蓝图，是参照临夏县双城步行街工程修建的，但在施工过程中，工程量比步行街有大幅度的增加和变更，工程开工时由施工方垫付工程款，垫付资金部分是银行贷款，给施工方造成极大的损失。被告在竣工前共付1440万元，至2017年9月28日共计付2522.13万元，剩余11586206.60元经催要至今未付。其余同意原告意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

1、原告提交的证据

第一组证据：鑫隆公司营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证。证明原告诉讼主体资格适格。

经质证，二被告对真实性、合法性没意见，对关联性有意见，认为不能证明与被告签订合同的是鑫隆公司。

第二组证据：建设工程施工合同、临夏州公共资源交易中心直接发包备案通知书。证明原、被告签订合同，约定工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、合同文件构成等条款以及合同备案的事实。

经质证，二被告对真实性、合法性、关联性均提出异议，认为第三人杨某作为原告公司的工程挂靠人，已经和被告签订了工程承包书，该证据与实际出入很大是虚拟合同。

第三组证据：甘肃省建设工程施工图设计文件审查合格书、工程质量监督报告、甘肃省建设工程竣工验收备案表。证明被告伊隆商贸城1#-8#号商铺施工图设计文件通过审核的事实和时间；伊隆商贸城1#-8#号商铺建设接受质量监督及竣工通过验收予以备案的事实。

经质证，二被告对真实性、合法性、关联性均提出异议，认为该组证据是为办理竣工验收等相关手续而制作的虚拟证据。

第四组证据：被告伊隆商贸公司和被告伊隆房地产公司的工商登记信息、伊隆商贸决算书、被告付款记账清单。证明二被告工商登记的法定代表人为同一人和股东相同；伊隆商贸城最终结算工程总造价36237506.60元，未付原告工程款11586206.60元。

经质证，二被告对该组证据无异议。

第五组证据：临夏县税务局证明，证明原告已经按合同价缴纳完毕相应税金的事实。

经质证，二被告认为不符合规范要求，没有相应的票据。

第六组证据：建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，建设工程施工许可证、临夏县住房和城乡建设局商品房预售许可证。证明被告伊隆房地产公司为建设伊隆商贸城获得用地许可、规划许可、施工许可、并对在建伊隆商贸城1#-8#号商铺获得商品房预售许可，进行销售的事实。

经质证，二被告对许可证真实性、合法性、关联性均有异议，认为与事实明显不符，属于补办的手续；对售房许可证的真实性无意见，证明目的有意见，证明房子早已修建完毕。

第七组证据：鑫隆公司文件—临州鑫隆总司（2013）08号。证明原告成立二十八工程处，杨某任二十八工程处经理的事实。

经质证，二被告认为该证据是违法证据，明显体现了挂靠关系。

第八组证据：申请财产保全的保险发票。证明原告为诉讼保全交纳的保险费用。

经质证，二被告认为保险属于原告个人行为，与被告无关；

第三人杨某对原告所提交的证据均无异议。

2、被告提交的证据：

证据一：《工程承包合同书》。证明：1.伊隆房地产公司与第三人杨某就涉案工程签订《工程承包合同书》；2.杨某为涉案工程的实际施工人。

经质证，原告认为该合同没有承包方的盖章，是杨某个人与被告签订的合同，属于无效合同。

第三人杨某认为该合同只是为了说明开工、竣工日期和单价。

证据二：银行转账凭证20张、银行转张凭证1张、收据1张。证明：伊隆房地产公司向第三人杨某支付了工程款及经杨某的要求向原告支付了工程款，并用涉案工程铺面抵顶工程款1171300元的事实。

经质证，原告及第三人均无异议。

证据三：《建设工程竣工验收消防备案凭证》。证明：伊隆房地产公司就该涉案工程于2017年10月25日对消防工程报备验收的事实。

经质证，原告认为因只做土建工程，消防与土建无关，故无关联性。

第三人杨某认为我们承包的是土建工程，消防与我们没关系。

证据四：工程结算单。证明：结算的实际工程总价款为36237006.60元；原告与第三人杨某之间不但存在挂靠关系，而且还存在非法分包的事实。

经质证，原告对结算数额无异议，对证明目的有意见，该份证据不能证明第三人与原告之间存在挂靠关系，更不能证明存在非法分包的事实；工程总价款和原告举证的数字存在2万多元的差距，但对该数额原告予以认可。

第三人杨某认为该证据只能证明确认的面积是对的，结算单上签名的有工程技术员，不存在非法分包。

本院综合认证意见：原告提交的证据来源合法、真实性、客观性、关联性本院均予以确认；被告提交的证据中，因《工程承包合同书》仅有原告委托代理人杨某个人签字，无原告法定代表人签字并加盖公章，应属无效合同，对双方均无约束力，本院不予确认；《建设工程竣工验收消防备案凭证》为建设方办理，工程已于2015年12月底经竣工验收合格并交付使用，双方对工程决算也无异议，该证据只证明被告于2017年10月25日才办理消防备案凭证的事实，工程款的给付以工程实际交付之日为准，故关联性本院不予确认；对于工程结算单，被告提出能证明原告存在挂靠、违法分包的情形，对此本院不予确认；被告提交的证据二双方均无异议，本院予以确认。

经本院审理查明，2014年5月29日第三人杨某在未获得原告鑫隆建筑公司授权委托的情况下与被告伊隆房地产公司签订了《工程承包合同书》，并开始施工。2014年11月25日，被告伊隆商贸公司就临夏县某区建设伊隆商贸城项目通过临夏州公共资源交易中心直接发包给原告，并与原告签订《建设工程施工合同》，第三人杨某作为原告的委托代理人也在合同书上签名，约定合同价款36264142.69元。合同签订后，原告于2015年12月份完工，竣工验收合格并交付被告使用。经伊隆商贸公司结算，工程总造价36237506.60元，被告已支付工程款24651300元，尚欠原告工程款11586206.60元。

另查明，被告伊隆商贸公司法定代表人马某为了伊隆商贸城项目建成后对外销售的需要，设立了具有房地产开发及经营、商品房销售等资质的伊隆房地产公司，二被告法定代表人均为马某，并且股东相同，办公场所相同，财产、业务混同，为人格混同的关联公司。

本院认为，本案争议的焦点为：1、本案两份合同的效力如何认定；2、被告欠付工程款应如何给付。

关于两份合同的效力问题。原告鑫隆建筑公司与被告伊隆房地产公司于2014年5月29日签订了《工程承包合同书》，在该合同书中鑫隆建筑公司一方只有杨某在委托代理人处签名，公司法定代表人并未签名，也未加盖公司印章，证明鑫隆建筑公司并未委托授权给杨某，虽然杨某已开始施工，但无权代表鑫隆建筑公司与伊隆商贸公司签订合同，属无权代理，故该合同为无效合同；2014年11月25日，伊隆商贸公司经临夏州公共资源交易中心直接向鑫隆建筑公司进行发包，签订《建设工程施工合同》并予备案，该合同由双方法定代表人均签名并加盖公章，杨某作为鑫隆建筑公司委托代理人签名。表明鑫隆建筑公司承包该项目，并授权杨某为该项目的委托代理人，由杨某继续施工。鑫隆建筑公司出具临州鑫隆总司（2013）08号文件证明已于2013年9月29日任杨某为鑫隆建筑公司第二十八工程处经理，被告提出杨某为挂靠人并未提交相关证据予以证明。故被告主张杨某为挂靠在原告名下的实际施工人，借用原告资质签订的《建设工程施工合同》虽经备案也属无效的理由不能成立，该合同应为双方当事人真实意思表示，应认定有效。

关于欠付工程款应如何给付问题。如前所述，《工程承包合同书》为无效合同，而《建设工程施工合同》为有效合同，被告应当按照有效合同履行付款义务。但被告认可《工程承包合同书》为无效合同的同时主张《建设工程施工合同》虽经备案也属无效合同，故剩余工程款应当以杨某实际履行的《工程承包合同书》为依据付给杨某而非原告，即据《工程承包合同书》第六条第3款“工程验收后付齐合同总造价款的60%，剩余40%一年内付清，若一年内付不清按市场价用商铺抵付”的约定，剩余工程款应当按市场价用商铺抵付给杨某。即使如原告所称《工程承包合同书》第六条第3款的约定有效，该约定属于以物抵债协议，即约定在工程验收后一年内若付不清剩余的工程款，按市场价用商铺抵付。本案工程于2015年12月份竣工验收，按此约定应于2016年12月份即应对工程欠款按市场价用商铺抵付，但时至2018年8月原告提起诉讼，工程交付使用已近三年被告仍未履行该约定，致使以物抵债协议目的不能实现，原告有权请求被告直接给付工程欠款。故被告主张剩余工程款按市场价用商铺抵付给杨某的理由，本院不予支持。

关于工程款利息问题，因利息属法定孳息，对于应付工程款的利息应予计付。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；......”本案工程于2015年12月份竣工验收，但工程具体交付之日和提交竣工结算文件之日均不明。因本案《甘肃省建设工程竣工验收备案表》的附表《甘肃省建设工程竣工结算备案表》形成于2015年12月25日，该结算备案表应在提交竣工结算文件之后形成，原告主张利息以2016年1月1日起算，该日期应晚于提交竣工结算文件之日。当事人有权处分自己的民事权利，故原告主张应以2016年1月1日起算欠付工程款利息的请求，本院予以支持。

关于原告因申请财产保全向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费，系原告支出的合理必要费用，属合理支出的诉讼费用，应由败诉方承担。

综上所述，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。本案《建设工程施工合同》，为签订双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，均应依约履行。被告应当承担违约责任，并按照合同约定给付剩余工程款及利息。被告伊隆商贸公司和被告伊隆房地产公司为人格混同的关联公司，应相互承担连带责任。故原告鑫隆建筑公司的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《民法总则》第一百七十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项、第十七条、第十八条第一、二项，《诉讼费用交纳办法》第六条第二项、第二十条第一款规定，判决如下：

一、被告临夏县伊隆商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告临夏州鑫隆建筑安装工程有限责任公司给付剩余工程款11586206.60元及利息（以11586206.60元为基数，自2016年1月1日起以中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至工程款付清止）；

二、被告临夏县伊隆商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告临夏州鑫隆建筑安装工程有限责任公司支付诉讼保全担保保险费11586.21元；

三、被告临夏州伊隆房地产开发有限责任公司对被告临夏县伊隆商贸有限责任公司上述债务承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费91317.24元、诉讼保全申请费5000元由被告临夏县伊隆商贸有限责任公司、临夏州伊隆房地产开发有限责任公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。

审判长　　马玉龙

审判员　　贾晓军

审判员　　周　通

二〇一八年十二月二十日

书记员　　杨灵珍