某某、某某民间借贷纠纷二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣08民终1681号

上诉人（原审被告）：***，女，1969年3月20日出生，汉族，住江苏省宜兴市。

上诉人（原审被告）：***，男，1950年4月20日出生，住江苏省宜兴市。

上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：罗少华，北京市众明律师事务所律师。

上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：乔瑞霖，北京市众明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：彭有忠，男，1973年5月10日出生，汉族，住江西省吉安市青原区。

委托诉讼代理人：戴永辉，江西钧略律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张国兴，男，1978年10月19日出生，汉族，北京估品科技有限公司总经理，住北京市西城区。

原审第三人：刘春根，男，1974年12月7日出生，汉族，务农，住江西省吉安市吉州区。

原审第三人：东方名邸酒店管理(北京)有限公司。住所地：北京市丰台区马家路**青秀楼**楼****。统一社会信用代码：91110107553095708Q。

法定代表人：陈江凤，该公司经理。

原审第三人：北京博亚投资顾问有限公司。住所地。住所地：北京市密云区新南路**鼓楼街道办事处办公楼231-629会信用代码：91110228082844580D。

法定代表人：刘英杰，该公司执行董事。

原审第三人：宜兴福鼎环保工程有限公司。住所地：江。住所地：江苏省宜兴市高塍镇博大路**用代码：913202826079911463。

法定代表人：***，该公司总经理。

上诉人***、***因与被上诉人彭有忠、****及原审第三人刘春根、东方名邸酒店管理(北京)有限公司（以下简称东方名邸酒店管理公司）、北京博亚投资顾问有限公司（以下简称北京博亚公司）、宜兴福鼎环保工程有限公司（以下简称宜兴福鼎公司）民间借贷纠纷一案，不服吉安市青原区人民法院（2019）赣0803民初1152号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭于2020年8月26日对本案进行了公开开庭审理。上诉人***、***的共同委托诉讼代理人罗少华、乔瑞霖，被上诉人彭有忠的委托诉讼代理人戴永辉，被上诉人****及原审第三人刘春根到庭参加诉讼。原审第三人东方名邸酒店管理公司、北京博亚公司、宜兴福鼎公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

上诉人***、***上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判***、***不承担连带偿还责任。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。（1）2019年3月25日，***指示张国兴向刘英杰转款。（2）张国兴取5万元现金给了***。（3）2019年4月26日，***签署备忘录。（4）2019年5月26日，***通过股东只有其丈夫***的宜兴福鼎公司向彭有忠转账还款50万元；2019年5月30日，***又通过股东只有其丈夫***的宜兴福鼎公司向彭有忠转账还款10万元。（5）在2019年4月30日至2019年5月1日***、***、徐进、张国兴的微信群中，张国兴向***汇报其与彭有忠对还款协议等磋商过程和结果。***对还款协议、还款时间表、补充协议的具体内容的修订和最终定稿都参与了，由***签订。上述事实的认定无相关证据证实，且与其他当事人提交的证据不符。2、一审判决认定法律关系错误，导致适用法律错误。（1）彭有忠转账的行为与***提交的2019年3月20日联合经营合同所约定的内容相吻合，但与彭有忠提交的还款协议所约定的内容不符。彭有忠系合伙出资人。（2）若案涉500万元巨款属于借款，那么应在借款发生时即2019年3月22日至26日间签订借款合同或出具借条，并对利息作出约定。但是，当事人却在两个月后才补签协议并约定利息，明显有悖常理。这足以印证彭有忠与张国兴之间不是借款关系。（3）还款协议、补充协议的落款日期存在矛盾和颠倒，但彭有忠、张国兴却确定两份协议是同时签署。基于***主张上述两份协议的实际签署日期为一个月后的2019年6月份，故本案应当通过司法鉴定来确定两份协议的真实签署日期。一审法院不准许***提出的鉴定申请，导致认定事实错误。（4）补充协议中出现了限制彭有忠不当行为的约定，能够印证彭有忠、****非正常手段炮制了上述两份协议。（5）还款协议第5条明确约定，***仅对资金的使用提供担保，故可以理解为对资金用途和借款原因的担保。***并未明确作出对资金归还承担担保的意思表示。（6）一审判决认定***不是借款人，承担的是担保责任，但却以其与***系夫妻关系为由而判令***承担共同担保责任。夫妻一方对外担保并非举债行为，依法不属于夫妻共同债务。若***参与了对相关事务的商谈，也只是对配偶行为提供情理上的帮助。并且，***并未在还款协议、补充协议上签字，也没有作出共同担保的意思表示。故***不应承担担保责任。（7）既然***不是借款人，承担的是担保义务，那么只应判令***承担连带保证责任。但是，一审法院却判令***、***承担连带清偿责任，这混淆了借款人与保证人的概念。（8）宜兴福鼎公司在一审时提交了书面意见，并由***的代理人宣读，宜兴福鼎公司否认代***归还60万元的事实，并主张与彭有忠存在其他借贷关系，将另案主张权利。对此，一审法院违背当事人的意思表示，主观臆断为代还款，损害了宜兴福鼎公司的合法权益。3、一审判决严重违反法定程序。（1）张国兴作为原审被告，其申请追加***作为共同被告，缺乏法律依据。彭有忠作为原审原告，其并未对***提出诉讼请求。一审法院判令***承担责任，有违不告不理的诉讼原则。（2）一审法院追加***作为共同被告，但并未向***送达追加被告申请书、证据副本等，致使***无从知晓追加的理由，无法进行有效的答辩，故有理由不参加庭审。（3）彭有忠一审第一次庭审时，未经法庭许可擅自离开法庭，依法应当按照撤诉处理。（4）一审法院未准许***提出的司法鉴定申请，损害了***的举证权利。（5）一审第三次庭审时，***的代理人向其他当事人发问，审判长多次打断对方的回答，并提示对方纠正其之前的正确回答，故意虚构相关事实。举质证阶段结束后，审判长还提示对方继续提交新证据，且不向***提供证据副本。（6）***对其他当事人提交的微信截图提出了质疑，但一审法院未依法核实原始手机记录，并武断地作出认可。（7）一审法院在进行财产保全后，未依法向***告知保全结果，导致***无法知晓保全严重超标的的事实，剥夺了***异议的权利。

此外，***、***当庭两次补充上诉意见如下：1、本案中，当事人之间并未签订借款协议，补充协议中也没有出借人的表述，只有出资人，还款协议和补充协议也就丧失了相应的基础，不具备民间借贷关系的法律构成要件或特征。另外，张国兴是依据联合经营合同而收取彭有忠的500万元（彭有忠须交纳入场费）。故案涉500万元款项最原始的用意不是借款，***作为担保人也就缺乏担保的基础（借款事实），***的担保根本不成立，***更不需要承担共同担保的责任。2、彭有忠、张国兴欲将还款协议、补充协议作为对联营经营合同中彭有忠撤资退股的结算结果的依据是不能成立的。张国兴个人自愿承担还款责任，***、***不持异议，但***根本没有对联营经营合同产生的法律后果进行担保的真实意思表示。一审法院判令***也要承担担保责任更缺乏法律和事实依据。3、***是被胁迫而在还款协议、补充协议中担保人处签字，该担保行为不属于***的真实意思表示，依法应认定为无效。上述协议的内容都是在***不在场的情况下由彭有忠、张国兴草拟的，最后才送至***在北京市延庆区的临时住所。对此，要求二审法院向北京市延庆区公安分局康庄派出所调取2019年4月至2019年8月间公安机关对双方报警、出警、处警、结案的档案材料（单独书面申请系申请调取2019年6月7日上午9时左右的报警、接警、出警记录、询问笔录、调解笔录及结案报告）。另外，根据2019年6月26日北京妙华盛公司与北京花海岛餐饮中心的补充协议可以证实，北京妙华盛公司的法定代表人***在2019年6月7日、8日是在受多人胁迫的情况下签署了包括案涉担保协议在内的多份协议。4、退一步讲，即使一审判决认定的民间借贷关系成立，那么协议所约定的利息也超过了现行民间借贷年利率司法保护上限15.4%或一年期利率上限17%的标准。超出上述利率上限的部分，应属无效。5、***不应被追加为共同被告，也不应被判令承担连带责任。6、一审法院以***未能提交公安机关的立案通知书为由而认定***承担举证不能的法律后果是错误的。彭有忠、张国兴之间存在恶意串通，胁迫与恶意串通属于民事行为，只需证明存在胁迫或恶意串通即可，无需公安机关立案侦查。7、联合经营合同中约定彭有忠须投入世园会的入场费，该入场费的性质属于场地使用费，是租金。彭有忠已实际使用了该场地进行经营餐饮，后因项目亏损又妄图将租金要回，于法无据。因此，本案实质是租赁合同关系。

被上诉人彭有忠辩称：1、彭有忠向张国兴转款后，张国兴如何处理收到的款项，彭有忠开始不知情，也与本案借贷关系无关。2、签署备忘录是为了提醒***，***事后还通过宜兴福鼎公司还了款，并将转款凭证发给了彭有忠进行确认。彭有忠与张国兴、***之间并不存在合伙关系，***不能直接为彭有忠创设合同义务。关于还款协议、补充协议的签署时间，一审经过三次庭审已经查清楚了。签署还款协议、补充协议的目的就是督促还款和要求承担保证责任，并不是担保资金的使用。3、联合经营协议并不是真实的，双方最终没有谈成，***将钱又用到其他地方去了，彭有忠于是要求退款，但***一下没有钱并提出转为借款。另外，彭有忠根本没有进场经营。4、***、***滥用诉讼权利。一审时，***提出管辖权异议和鉴定申请，并申请追加第三人，其目的就是为了搅浑水。5、彭有忠没有威胁***，在一审时也没有提前离开法庭。2019年4月29日，因为***一直躲着，刘春根没有办法只好报警，希望借此能够找到她。***在2019年6月7日的报警与本案没有任何关系。6、***应承担还款责任。张国兴提交与***有微信截图等证据可以证实其与***的磋商过程，即***参与了全部磋商过程。***与***是夫妻关系，借贷关系发生于夫妻关系存续期间，***一直幕后参与了。***还通过股东只有一人即***的宜兴福鼎公司还了款。起初，彭有忠对于***的参与情况并不知情，只有张国兴清楚，故张国兴一审时申请追加***为共同被告，一审法院也发了通知给***。7、新的民间借贷司法解释对其适用时间有规定，是从2020年8月20日开始，故本案所涉借贷利率还是应适用原来的司法解释。

被上诉人张国兴辩称：1、北京世园会涉及***的4个合作项目，因***的身份特殊，都是由张国兴作为***的代理人。其中，2个商业项目，分别是以北京妙华盛公司、上海金芽餐饮管理有限公司（以下简称上海金芽公司）名义运作。上海金芽公司是***女儿的公司，授权给***。***、***提到的2019年3月20日联合经营合同是东方名邸酒店管理公司与北京妙华盛公司签订的，是针对遇膳房的餐厅，收款都是由***及其员工负责。这个项目起初是上海金芽公司与北京世园会签订的。***急需用钱，但不方便收款，于是***就要求彭有忠将款项转入张国兴的银行账户。彭有忠转完钱后，双方仍然还在继续商谈如何合作，但一直没有谈妥，彭有忠于是要求退出，并找***退钱。所以，刘春根后来因为找不到人就报警了。***说没有钱还，于是就委托张国兴出面协商，且***提出钱是进了张国兴的账户，张国兴也应该签字。所以，张国兴就做了借款人，***就做了担保人。张国兴当时想，只要有人还钱就可以，于是也签了字。2、2019年6月26日北京妙华盛公司与北京花海岛餐饮中心的补充协议是伪造的，套用了张国兴的签名。2019年3月20日联合经营合同的内容也与张国兴手上持有的原件不符，张国兴手上持有的原件中（合同第三条）并没有写明将款项转入张国兴的银行账户。3、***、***提出的威胁、报警与本案没有关系。2019年6月7日的报警，是因为其他商户找***退钱事情。4、在北京市延庆区人民法院审理的相关案件中，***是认可张国兴转款给刘英杰是受其指示的。现在，***否认了很多事实。

原审第三人东方名邸酒店管理公司、北京博亚公司、宜兴福鼎公司未作陈述。

原审第三人刘春根述称：彭有忠主张的款项中有刘春根的200万元钱，刘春根是全权委托彭有忠作为总出借人。2019年4月26日，因找不到人，刘春根于是报了警。

彭有忠向一审法院起诉请求：1、判令被告连带偿还借款本金人民币340万元及支付利息人民币36.806万元（本金及利息计算至2019年8月5日止）；2、诉讼费由两被告负担。2019年9月6日，彭有忠变更诉请为：1、判令被告连带偿还借款本金人民币440万元及支付利息人民币46.41万元（利息计算至2019年8月25日，2019年8月25日之后的利息按月利率2%计算至实际还款之日止）；2、判令被告赔偿因财产保全支出的保全费5000元；3、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2019年2月18日，深圳首明餐饮服务有限公司（以下简称深圳首明公司）与上海金芽公司签订了联营合作协议，约定，深圳首明公司以其从北京世园资产管理有限责任公司处承租的位于2019年中国北京世界园艺博览会园区花卉商超2层的CYD-7商铺，提供给上海金芽公司用于餐饮经营。期限从签订之日起至2019年10月7日止，使用费370万元。2019年3月17日，北京博亚公司与北京妙华盛文化艺术有限公司（以下简称北京妙华盛公司）签订北京世园会园艺小镇博亚花田阳光屋联营协议，约定联营费用由北京妙华盛公司在2019年3月22日前向北京博亚公司支付对“阳光屋”招商、招展、运营的联营承包费用440万元。北京妙华盛公司与北京估品科技有限公司（以下简称北京估品公司）签订委托运营协议书，北京妙华盛公司委托北京估品公司运营管理北京20**年世界园艺博览会中世界小镇阳光屋项目运营。宜兴紫泥春华博物馆与北京估品公司签订委托运营协议书，宜兴紫泥春华博物馆委托北京估品公司运营管理北京20**年世界园艺博览会中花间商服和园艺镇大师工坊的项目运营。2019年3月20日，北京妙华盛公司（甲方）和东方名邸酒店管理公司（乙方）签订了联合经营合同。该合同第一条上面手写添加约定，此合同是借我公司代签项目，一切法律与经济责任均由彭有忠个人承担。此项目正式启动以后，合同自动失效，由甲方与彭有忠个人成立合资公司。该联营合同第三条第一款约定，甲方向北京世界园艺博览会取得经营期限内双方联合经营本项目的入场费总额人民币820万元。甲乙双方约定，甲方承担入场费人民币320万元，乙方合伙出资人彭有忠承担入场费金额人民币500万元。本合同签署后5个工作日内，乙方一次性将入场费支付至甲方合作经营人张国兴的银行账户。

2019年3月23日，彭有忠向张国兴转账人民币20万元，向张国兴父亲张功转账人民币20万元；2019年3月25日，彭有忠向张国兴转账人民币100万元、100万元；2019年3月26日，彭有忠向张国兴转账人民币260万元。共计500万元。2019年3月23日，张功分四次各向***转账5万元，共计20万元。2019年3月25日，***指示张国兴向刘英杰转账。2019年3月26日，张国兴向刘英杰分别转账100万元、100万元、240万元，共计440万元。2019年3月27日，张国兴向刘保国转账付工程款20万元。另，张国兴取5万现金给了***。彭有忠与张国兴、***合作失败。2019年4月26日，***签署备忘录。该备忘录载明，2019年4月26日就资金使用达成以下协议：出资方为刘春根、彭有忠。使用方为***。出资方于2019年3月分别出借使用方费用人民币五百万元。使用方以宜兴市紫泥春华博物馆做全权背书，承担无限责任，双方约定2019年9月25日前归还出资方。当事人签字：***。2019.4.26。同日，彭有忠、刘春根签署备忘录。该备忘录载明：2019年4月26日就资金使用达成以下协议：出资方为刘春根、彭有忠。使用方为***。出资方于2019年3月25日（3.22、3.25、3.26三次）出借人民币五百万元整，月息2%（百分之二），双方约定2019年9月25日前归还出资方。当事人签字：刘春根、彭有忠。2019.4.26。

张国兴、彭有忠、***于2019年5月（其中，张国兴签字时间为5月1日，彭有忠、***签字时间为5月2日）签订了还款协议。该还款协议载明：出资方：彭有忠（身份证号码3624011973********），借款方：张国兴（身份证号码1101041978********），担保方：***（身份证号码3204221969********）。出资方彭有忠分别于2019年3月22日、25日、26日三天用个人借记卡向张功（张国兴父亲，建行卡20万）、张国兴（工商银行卡20万、100万、100万、260万）个人借记卡转款5次，共计人民币五百万元。双方约定：1、资金利息为月利率2%。2、起息日为2019年3月25日，金额为人民币五百万元。3、使用期限为最长不超过150天，张国兴可以提前还款。4、张国兴有权提前还款，利息以实际天数为准。提前还款部分本息一次结清。5、***（身份证号3204221969********）为本资金使用提供无条件担保，承担无限连带责任。履行过程中发生争议的，应友好协商，协商不成的向出资方所在地法院起诉。双方应严格遵守合同约定，否则违约方需承担守约方因诉讼产生的诉讼费、保全费、保全担保费、律师费。出资方签字：彭有忠。2019年5月2日。借款方签字：张国兴。2019.5.1。担保人签字：***。还款协议附件1还款时间表载明：5月25日：还款人民币陆拾万元整（￥600000.00）；（其中本金：60万元；利息产生：20万元；余本金440万元）。6月25日：还款人民币壹佰万元整（￥1000000.00）；（其中本金：100万元；利息产生：8.8万元；余本金：340万元）。7月25日：还款人民币壹佰陆拾万元整（￥1600.00.00）；（其中本金：160万元；利息产生6.8万元；余本金180万元）。8月5日：还款人民币捌拾万元整（￥800000.00）（其中本金80万元，利息产生1.206万元；余本金100万元）。8月15日：还款人民币捌拾万元整（￥800000.00）；（其中本金：80万元；利息产生：0.67万元）；余本金：20万元。8月25日：还款人民币伍拾柒万六千壹佰元整（￥576100.00）；（其中本金：20万元；利息产生：0.134万元；利息支付37.61万元）。按本支付时间表，截止8月25日，借款本息全部付清。

张国兴、彭有忠、***于2019年5月（其中，张国兴签字时间为5月1日，彭有忠、***签字时间为5月2日）还签订了补充协议。该补充协议载明：为了规范双方的行为，保证还款的顺利进行。双方补充约定如下：1、借款方应按时、足额履行还款义务。如借款方不能按照还款协议附件1《还款时间表》还款，出资方有权要求协议借款利息三倍的罚息（百分之六）。2、出资方及其出资人的行为约束：2019年5月1日起在借款人遵守还款协议的情况下，出资方应严格约束自身行为，不得作出影响借款人及其担保人的行为（包括但不限于影响个人声誉、公司声誉、公司正常经营等），如出资人作出了影响借款方及其担保人个人及公司的行为，借款方有权停止还款并要求出资方赔偿声誉损失费人民币五百万元整；同时保留进一步诉讼的权利。出资方：彭有忠。借款人：张国兴（2019.5.1）。担保人：***。2019年5月26日，***通过股东只有其丈夫***的宜兴福鼎公司向彭有忠转账还款50万元；2019年5月30日，***又通过股东只有其丈夫***的宜兴福鼎公司向彭有忠转账还款10万，共计60万元。2019年7月23日，彭有忠告因张国兴、***没有按时履行还款义务而发送了律师函，督促张国兴、***还款。

另查明，2000年7月14日，***和***登记结婚。在2019年4月30日至2019年5月1日***、***、徐进、张国兴的微信群中，张国兴向***汇报其与彭有忠对还款协议等磋商过程和结果。***对还款协议、还款时间表、补充协议的具体内容的修订和最终定稿都参与了，由***签订。

借款利息计算：一、未如期归还所产生的利息：1、协议约定应在6月25日归还100万元（未还）。自6月26日至8月25日，共计2个月，按照月利率2%计算，1000000元×2%×2个月=40000元；2、协议约定应在7月25日归还160万元（未还）。自7月26日至8月25日，共计1个月，按照月利率2%计算，1600000元×2%×1个月=32000元；3、协议约定应在8月5日归还80万元（未还）。自8月6日至8月25日，共计20天，按照月利率2%计算800000元×（2%÷30）×20天=10667元；4、协议约定应在8月15日归还80万元（未还）。自8月16日至8月25日，共计10天，按照月利率2%计算800000元×（2%÷30）×10天=5333元。以上利息总计：40000+32000+10667+5333=88000元。二、另外，依据还款协议约定的应当支付的利息37.61万元（5月25日产生利息20万；6月25日产生利息8.8万元；7月25日产生利息6.8万元；8月5日产生利息1.206万元；8月15日产生利息0.57万元；8月25日产生利息0.134万元，上述利息均未支付，按照协议应在8月25日一起支付37.61万元）。两项相加37.61+8.8=46.41万元。8月25日以后的利息按照本金440万元，按月利率2%计算利息至实际还清之日止。

2019年8月5日，彭有忠提出财产保全，请求冻结被申请人张国兴、***银行存款五百万元或者查封、扣押其相应价值的财产。2019年9月3日，该院在北京市朝阳区商品房，建筑面积342.57㎡。所有权编号为Ｘ京房权证朝字第**。查封期限叁年（自2019年9月3日起至2022年9月2日止）。2019年9月5日，该院在宜兴市不动产登记中心查封了***所有的以下房产：1、位于宜兴市，**7、8、9号住宅（所有权编号：ＡＯ014655）；2、位于宜兴市商铺（不动产单元号：320282100049ＧＢ00082Ｆ00010506，所有权证号：1000102857）。上述房产查封期限叁年（自2019年9月5日起至2022年9月4日止）。2019年9月5日，该院在宜兴市市场监督管理局冻结***持有宜兴市紫泥春华博物馆和宜兴市紫泥春华博物馆管理有限公司价值5百万元的股权（其中冻结***在宜兴市紫泥春华博物馆出资额1000万元，冻结***在宜兴市紫泥春华博物馆管理有限公司持有的700万元股权）。冻结期限为叁年（自2019年9月5日起至2022年9月4日止）。

一审法院认为：***辩称彭有忠和张国兴恶意串通，采用了暴力手段逼迫***在还款协议和补充协议上签名，未提供证据证明，且第一次开庭时***的代理人称已经依法向公安机关报案，但至今***未能提供公安机关审查决定立案的通知书，应承担举证不能的法律后果。***于2020年1月10日提交的司法鉴定申请书，要求对彭有忠提供的《还款协议》及《补充协议》的形成时间进行鉴定。因无论《还款协议》及《补充协议》真实的形成时间是否晚于落款日期，均不能必然推导出《还款协议》及《补充协议》不是***的真实意思表示，此鉴定确无必要，不能准许。张国兴自愿承担还款责任，***自愿承担担保责任，均不违反法律规定，依法应予准许。故本案案由为民间借贷并无不当。刘春根200万元是交由彭有忠全权负责，而且出借人的名义也是彭有忠，彭有忠是本案适格的原告。故彭有忠与张国兴、***签订的还款协议、附件1还款时间表、补充协议均是当事人真实意思表示，且未违反法律强制性规定，合法有效，受法律保护。彭有忠有权请求张国兴按约定归还借款本息，逾期归还借款还应支付逾期利息。***应按合同的约定向彭有忠履行担保义务。***和***为夫妻关系，且***对还款协议、还款时间表、补充协议的具体内容的修订和最终定稿都参与了，彭有忠就婚姻关系存续期间夫妻一方***以个人名义所负之债主张权利的，按***和***夫妻共同债务处理，故***也应与***共同承担担保责任。

综上所述，彭有忠要求张国兴归还借款本息及要求***、***履行担保义务的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条,《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、张国兴在本判决生效之日起十日内偿还尚欠彭有忠借款本金人民币440万元及利息（利息计算至2019年8月25日为人民币46.41万元，2019年8月25日之后的利息以本金人民币440万元为基数，按月利率2%计算至实际还款之日止）；二、***、***对上述张国兴的借款本息承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45720元，保全费5000元，共计50720元，由张国兴、***、***负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***、***提交了2019年6月26日北京妙华盛公司与北京花海岛餐饮中心的补充协议，以证明：彭有忠、张国兴之间存在恶意串通，张国兴无端劝说***在还款协议、补充协议上签字，该签字属于无效行为；***是在被胁迫的情况下签署的还款协议、补充协议。被上诉人彭有忠质证认为，彭有忠并没有签字，不予认可，不能约束彭有忠；本案已历经多次庭审，如果属实，早应提交；张国兴与***、***的利益实际是一体的，有理由相信该协议是对方恶意串通起来损害彭有忠的利益。被上诉人张国兴质证认为，相关公司印章都在***、***手中；如果是张国兴签的字，合同内容也是套用的。原审第三人刘春根质证认为，与其无关。本院分析认证如下：该协议形成时间在案涉还款协议、补充协议之后，张国兴作为北京花海岛餐饮中心工商登记载明的负责人对该协议的形成提出异议，且该协议实质是否定协议签订方之外债权人的权益，但协议签订方之外的债权人并不予以认可，故本院不予采信。

被上诉人张国兴提交了以下证据：证据一、2019年5月1日、2日张国兴与***微信联系记录，以证明张国兴是受***、***指派做的事情。证据二、张国兴与***、***、徐进微信群聊天记录，以证明***、***已提前知晓还款协议、补充协议的内容。上诉人***、***质证认为：对证据一，只核对了张国兴的手机，还需与***、***的手机核对后才能确认其真实性；没有还款协议、补充协议的文档内容；***在微信中明确表示个人担保风险很大；不能证明是2019年5月1日形成的内容，次日签的字。对证据二，聊的是租金使用协议，并不是还款协议和补充协议，也没有确定***作为担保人，与本案无关。被上诉人彭有忠以及原审第三人刘春根质证认为，没有异议。本院分析认证如下：经当庭检视张国兴存有上述微信聊天记录的手机，内容无误，并与彭有忠提供的还款协议、补充协议以及彭有忠、张国兴陈述的协议签订过程相吻合，且***、***未在法庭指定期间内提出反证，故对上述证据的真实性予以采信。即可以证实张国兴已于***在2020年5月2日签署案涉还款协议、补充协议前将该协议的内容向***予以告知，并征求了***的意见。至于张国兴与受***、***之间的具体关系问题，不属于本案的审查范围。其他当事人未提交新的证据。

二审补充查明：2020年4月30日和5月1日，张国兴通过微信方式将案涉还款协议、补充协议的内容发送给了***、***。其他事实与一审查明的事实相一致。

本院认为：二审期间，各方当事人争议的主要焦点问题为，1、彭有忠与张国兴、***之间的法律关系应如何界定；2、***是否在受胁迫情况下签署的案涉还款协议、补充协议；3、彭有忠与张国兴之间是否存在恶意串通的行为；4、***、***应否对案涉款项承担民事责任；5、一审法院审判程序是否违法。

关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。本案中，彭有忠虽然在2019年3月20日通过东方名邸酒店管理公司的名义与北京妙华盛公司签订了联合经营协议，约定了各自的权利义务，但彭有忠事后分别于同年的4月26日以及5月2日经协商后与***等人签订了备忘录以及还款协议、补充协议，上述备忘录、还款协议、补充协议对于彭有忠、张国兴、***各自权利义务约定明确。即案涉当事人对相关债权债务已进行清算并达成协议。因此，一审法院认定彭有忠系出借人、张国兴系借款人、***系保证人以及确定本案案由为民间借贷纠纷，于法相符，并无不当。另，根据张国兴提交的微信聊天记录反映，张国兴系根据***的指示向案外人刘英杰转款，且还根据***的要求取现5万元交给了***，故一审判决对此认定事实并无不当。

关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人***、***主张***是在受胁迫的情形下签署的还款协议、补充协议。经审查，本院认为，在***签署案涉还款协议、补充协议前，***还于2019年4月26日签署了备忘录，该备忘录中明确载明案涉500万元款项是“出借”给“使用方”***，且约定于“2019年9月25日前归还”。该备忘录是***自愿签订，属其真实意思表示。该日，刘春根向公安机关报警，系当事人采取的合法维权措施。***、***还称，其于2019年6月7日上午就6月6日、7日被胁迫一事向公安机关报警，并申请调取相关报警、出警、询问等材料。经审查，彭有忠、刘春根已就刘春根于2019年4月26日的报警作了合理解释，属债权人采取的合法维权措施，不构成胁迫。关于***于2019年6月7日上午的报警。从***、***书面申请材料以及庭审调查情况来看，并无证据证明彭有忠、刘春根参与，且亦无证据证明彭有忠、刘春根与***向公安机关报警控告的人员存在利害关系，***、***也未提交公安机关的立案决定书。另，一审法院系于2019年8月13日立案受理本案，后经管辖权异议、追加当事人并经三次开庭审理后，并于2020年6月23日作出一审判决，但***、***在一审期间并未提出相关调查取证申请。故***、***二审期间提出的调查取证申请存在滥用诉讼权利之嫌，本院对***、***提出的调查取证申请依法不予准许。综上，上诉人***、***提出***是在受胁迫的情形下签署的还款协议、补充协议的上诉意见，无证据证实，不予采信。

关于第三个焦点问题。上诉人***、***主张彭有忠与张国兴之间存在恶意串通。经审查，彭有忠之前系与***商谈投资事宜，且系按照***的指示将款项转入张国兴的银行账户。事后，彭有忠与张国兴协商款项退还事宜，属于正当、合法的民事行为。况且，根据张国兴提交的微信聊天记录反映，***对于张国兴与彭有忠之间的协商情况是知晓的。因此，***、***该上诉意见，与事实不符，不予采信。

关于第四个焦点问题。根据相关当事人经协商而最终达成的协议即还款协议、补充协议的约定，张国兴系作为借款方承担案涉款项的直接还款责任，***是作为担保人“承担无限连带责任”，即连带保证责任。经审查，案涉还款协议、补充协议签订前，张国兴已向***发送了上述协议的内容，且征求了***的意见。事后，***还通过宜兴福鼎公司清偿了部分款项。二审期间，***、***上诉提出宜兴福鼎公司与彭有忠存在其他借贷关系并将另案主张所支付60万元款项的权利，因无证据证实，故不予采信。因此，***作为连带责任保证人在案涉还款协议、补充协议上签字的行为，属其自愿真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效。故***依法应对案涉款项承担连带保证责任。关于***应否承担责任问题。本案中，***虽参与了对案涉还款协议、补充协议内容的修改，但***本人并未在上述协议上签字，而***只是作为保证人的身份在上述协议上签字。另，根据现有证据无法查实***是否系案涉全部款项的实际使用人以及***与张国兴之间的真实法律关系。并且，彭有忠在一审过程中并未对***提出明确的权利主张，一审法院也未将起诉状送副本、变更诉讼请求申请书等向***进行依法送达。因此，一审法院判令***承担案涉款项的连带清偿责任，于法不符，应予以纠正。关于案涉借款利息问题。案涉还款协议已对借款利率作了明确的约定，而本案一审受理时间是2019年8月13日，故本案依法不适用修订后的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。

关于第五个焦点问题。经审查，***对于其在案涉还款协议、补充协议上签字的真实性无异议，且根据张国兴提交的微信聊天记录反映，***的签字行为属于其真实意思表示，且可以确认***的签字时间为2019年5月2日。故一审法院为防止诉讼程序过于拖沓而对***申请对其在案涉还款协议、补充协议上签字时间进行司法鉴定不予准许，并无不当。关于***、***主张彭有忠在一审开庭时中途退庭、一审庭审程序违法的上诉意见，无证据证实，故不予采信。另，一审法院采取诉讼保全措施后未及时告知被申请人，确有不妥之处，但一审法院作出的判决书中已明确载明了所采取的具体保全措施。

综上所述，上诉人***、***的上诉请求，部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持吉安市青原区人民法院（2019）赣0803民初1152号民事判决第一项；

二、变更吉安市青原区人民法院（2019）赣0803民初1152号民事判决第二项为，上诉人***对被上诉人张国兴的上述还款义务承担连带保证责任；

三、驳回被上诉人彭有忠的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费45720元，保全费5000元，共计50720元，由上诉人***、被上诉人张国兴负担。二审案件受理费52214元，由上诉人***负担32214元，被上诉人彭有忠负担20000元。

本判决为终审判决。

审判长　　赖苏平

审判员　　涂　强

审判员　　王东平

二〇二〇年九月二十一日

书记员　　曹　阳