枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司、中煤邯郸特殊凿井有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖04民终433号

上诉人（原审原告、反诉被告）:枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司，住所地枣庄市薛城区，统一社会信用代码：91370400737238320K。

法定代表人：杨光群，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李庆堂，男，1970年10月7日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区，系该公司副总经理。

委托诉讼代理人：张晋，山东诚硕律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：中煤邯郸特殊凿井有限公司，住所地河北省邯郸市复兴区，统一社会信用代码：91130400105523430H。

法定代表人：商凯，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨钢，江苏运通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺岑岑，男，1988年6月10日出生，汉族，住河北省邯郸市复兴区，系该公司员工。

上诉人枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司（以下简称枣庄矿业公司）、上诉人中煤邯郸特殊凿井有限公司（以下简称邯郸凿井公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2017）皖0421民初2038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人枣庄矿业公司的委托诉讼代理人李庆堂、张晋、上诉人邯郸凿井公司的委托诉讼代理人杨钢、贺岑岑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

枣庄矿业公司上诉请求：1、撤销一审判决并改判被上诉人向上诉人支付工程款1046292元及利息150000元并驳回被上诉人的反诉请求，或发回重审。2、本案一、二审全部诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：2008年11月13日，上诉人与被上诉人签订国投新集杨村矿副井井筒冻结造孔施工承包合同书，工程地点为安徽省淮南市凤台县杨村镇杨村矿内，上述工程已竣工，合同内预计量部分已结算完毕。

2016年12月27日经安徽省凤台县人民法院调解，并作出（2016）皖0421民初3072号民事调解书，调解书中对被上诉人欠上诉人工程款2581491.83元予以确认并达成还款协议，双方在调解协议中约定上诉人增加工程量部分及被上诉人反诉部分可另行起诉。在上述工程合同项中，尚有经被上诉人验收完毕增加的工程量6707米，增加的工程量价款1046292元（按照合同约定的钻孔单价156元/米进行计算），至今没有向上诉人支付。

以上事实清楚、证据充分，但一审判决未认定上述事实不恰当，驳回上诉人的诉求实为不妥。

1、判决书中法院认为“原告并未提供证据证明其所增加的工作量”违背事实：从工程造价审计专业角度来分析，相关数据结果稍加计算就可以验证：预算合同批准价款15076464元÷合同包干单价156元/米＝96644米预算合同工程数量；而非被上诉人辩称的是竣工验收的全部钻孔工程量103351米，工程变更费用613229元是补充协议增加的取芯孔费用；抵扣水电费1132158元是双方现场人员确认的抄表计量的水电费用；根据合同：“工程价款根据实际有效完成钻孔工程量结算”之约定，针对未结算的、超过预算合同批准价款以外的、钻孔超深6707米工程费用依法应当与我们结算并支付。

2、被上诉人诉上诉人超合同工期没有事实和法律依据，依法不能成立。反诉无事实及法律依据，被上诉人违反了我方证据1合同中7-1-（5）的规定，对方没有上两台钻机进行施工，属于违约在先，造成工期的延误是对方的责任。我方证据五变更了工程量、价款合计613229元造成施工数量、质量、难度大大加重，工期延迟。我方证据四验收实际履行量超过了合同6707米价款1046292元加深钻孔是按对方和矿方增加的工程量，这也加大了我方的难度和时间，情形变更使工期得以顺延。

3、该工程项目从开工到竣工就不具备相关许可手续，这个项目从一开始就是个违建工程，基于此建立的合同关系是无效的，合同约定的违约责任也是没有法律效力的。这一点在建设单位签署的2015年2月23日“关于杨村煤矿副井井筒打钻施工工期情况说明”之“当时由于建矿手续不完善、矿上要求加强质量管理、不考核工期”得到有力证明，且该工期情况说明经过三方代表人员签字确认，也有力证实了导致工程超工期的客观原因并不是我方造成的。正是由于该项目建设审批手续不全，为躲避政府建管部门的检查项目施工过程中经常是干干停停、就像“打游击样的藏猫猫”，造成施工机械工效特别低，像山西王家岭矿难影响只是其中以提名道姓说出来的一宗事例，至今造成的窝工费用571454.13元被告方不予赔偿，大部分干干停停的窝工损失被告方都不给签字认可，造成我方巨大的窝工损失无处哭诉。

4、按照法官庭中明示的上报申请淮南市中院统一安排对工程造价进行鉴定的意见及补充陈述，我方于2017年10月16日向凤台县人民法院递交了审计申请及补充陈述，后法院称淮南市中院未能找到此类工程专业的审计机构，显然是严重违反了程序规定。

5、被上诉人的反诉早已超过诉讼时效，依法应当驳回其诉讼请求。

6、一审法院在认定事实和程序违法的情况下适用的法律必然是错误的。安徽省凤台县人民法院（2017）皖0421民初2038号民事判决书中案件受理费的判决有失公平，案件的受理费全额由上诉人承担，而被上诉人反诉受理费却减半受理。请求二审法院依法公正处理，支持我方的上诉请求。

邯郸凿井公司辩称，坚持一审答辩观点。我们一审提交了2010年12月29日双方对于涉案工程的验收单，该验收单上对于双方施工的工程量有了一个明确的金额，然后在2013年12月13日，双方进行结算的时候，已经将涉案的全部工程量进行了最终的结算，同时在2016年9月7日调解之前，他们在提起诉讼的时候，邯郸凿井公司已经履行完毕。双方没有证据证明结算之外有6707米的工程，我们认为应该这是在双方验收结算之外的没有新的证据证明有验收之外的工程量。请求维持一审判决。

邯郸凿井公司上诉请求：1、依法撤销判决书第二项，改判被上诉人向上诉人承担延误工期违约责任110万元。2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：2008年11月13日，上诉人与被上诉人签订国投新集杨村矿副井井筒冻结造孔施工承包合同；造孔施工自2008年12月26日开工，至2010年7月27日竣工，实际工期579天。根据双方合同约定自钻孔正式开钻到钻孔工期全部结束工期209天，被上诉人延误工期370天，按照合同违约责任第八条第一款规定，“为确保杨村矿井副井冻结孔按合同规定完成，由于乙方原因造成工期推迟一天罚款3000元，应承担工期违约责任1100000元”。双方由此产生争议，上诉人诉至安徽省凤台县人民法院，在案件审理过程中，上诉人向法庭提交了《国投新集杨村矿副井井筒冻结造孔施工承包合同书》及《分项工程竣工验收单》，足以证明双方约定的施工工期是209天，而被上诉人实际施工工期为579天，按合同约定，被上诉人应当向上诉人承担每延期一天按3000元计算的违约金即1100000元。而一审法院在判决书第七页第二段认为上诉人未提供证据证明该主张，判令驳回上诉人的诉讼请求。请求二审法院依法维护上诉人的合法权益，作出公正合理的裁判。

枣庄矿业公司辩称，1、邯郸凿井公司的反诉超出了诉讼时效，其无权反诉。2、按照双方签订的合同约定，邯郸凿井公司未按条约上两台钻机，造成工期拖延，且增加了枣庄矿业公司的工程量，使工期拖延，责任在邯郸凿井公司，因此，其无权追究我方的延期违约责任。3、合同约定的预计造孔工程量是96644米，后来实际又增加了6707米的工作量，工程量增加、工期理应顺延，其无权追究我方顺延工期的违约责任。4、由于杨村煤矿在施工建设中其建矿手续不全、土地手续不全、安全生产手续不全，在每次上级检查时都被矿方勒令停工，导致工期拖延，也与我方无关，因此，邯郸凿井公司无权追究我方工期拖延责任。5、正是由于本案涉及的工程建矿手续不全，缺少必要的各种证件，整个项目自一开始就是违建工程，因此，基于该违建工程签订的施工合同亦属无效合同，合同约定的违约责任也就没有法律效力。因此，邯郸凿井公司再依据无效合同中的无效违约条款追究我方的拖延工期责任是毫无任何事实和法律依据的。6、更为重要的是，由于邯郸凿井公司未按合同约定上两台钻机和建设方各种建矿手续不全等原因，导致本案涉及的工程经常被查停下，造成工期拖延。建设方、反诉人和我方已经达成书面意见，各方对停工的违约责任均相互不再追究，三方并签署了《关于杨村矿副井井筒打钻施工工期情况说明》，该说明中已经明确写明了“当时由于建矿手续不完善，矿上要求加强质量管理，不考核工期”，我方工作人员邱显水代表我方在该不再追究拖延工期的说明中签字，因此，根据当时各方均认可不再追究工期拖延责任的这一证明，反诉人也无权追究我方工期拖延责任。7、在施工中建设单位和反诉人经常因客观原因通知我方停工，导致工期拖延，这些停工均与我方无任何关系。例如：由于受山西王家岭矿难影响，建设方通知从3月30日到4月14日停工，该停工申请经邯郸凿井公司项目经理李军签字同意。综上，请求法院驳回邯郸凿井公司对我方的反诉和上诉。

枣庄矿业公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款1046292元及利息按同期银行贷款利率自2015年4月1日计算至实际履行之日。2、本案全部诉讼费由被告承担。

邯郸凿井公司向一审法院提出反诉请求：1、请求依法判令被反诉人承担延误工期违约责任1110000元；2、本案反诉的诉讼费用由被反诉人承担。

一审法院查明事实：2008年11月13日，原告枣庄矿业公司（下属单位原枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司第五工程处）与中煤第一建设公司特殊凿井处（现被告单位名称变更为中煤邯郸特殊凿井有限公司）签订国投新集杨村矿副井井筒冻结造孔施工承包合同书，工程地点为安徽省淮南市凤台县杨村镇杨村矿工程内，上述工程已竣工结算完毕，2016年12月27日经一审法院调解，并作出（2016）皖0421民初3072号民事调解书。原告诉称：在上述工程合同项下，尚有经被告验收完毕增加的工程量6707m，增加的工程量价款1046292元（按照合同约定的钻孔单价156元/进行计算），该增加的工程款被告至今没有向原告支付。故依法起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。

一审法院认为，对于本诉原告枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司所主张的债权是否存在的问题，一审法院于2016年12月27日作出的（2016）皖0421民初3072号民事调解书中已对邯郸凿井公司欠枣庄矿业公司工程款2581491.83元予以确认并达成还款协议，虽然双方在调解协议中约定原告增加工程量部分及被告反诉部分均可另行起诉，但本案中枣庄矿业公司并未提供证据证明其所增加的工作量，其应承担举证不能的责任，故不予支持。关于邯郸凿井公司反诉提出枣庄矿业公司向其支付因延误工期应承担违约责任赔偿损失1110000元的请求，其并未提供证据证明该主张应承担举证不能的责任，故不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司对被告（反诉原告）中煤邯郸特殊凿井有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）中煤邯郸特殊凿井有限公司的反诉请求。本诉案件受理费16918元，由原告（反诉被告）枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司负担；反诉案件受理费7395元（已减半），由被告（反诉原告）中煤邯郸特殊凿井有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定证据的意见和理由符合法律规定，二审对一审查明事实予以确认。另查明，枣庄矿业公司与邯郸凿井公司共同签字认可的“分项工程竣工验收单”中载明：“实际完成合计冻结工程钻孔量为103351m(合同时钻孔施工方案尚未完全确定，当时预计合同工程量为96644m，完善设计后，最终施工工程总量为103351m)”。2015年12月10日邯郸凿井公司杨村煤矿项目部出具的“关于杨村煤矿副井井筒打钻施工工期情况说明”载明：工期长的原因主要有：1、取芯孔占用工期长；2、设计变更；3、工农关系复杂，停工时间长；4、工业电不正常；5、基岩厚、岩性复杂，钻进效率低五个方面，申请对副井井筒打钻施工工期免于考核，不予罚款。国投新集能源股份有限公司杨村煤矿和枣庄矿业公司均同意不考核工期。

二审归纳本案争议焦点：1、双方结算完毕后，邯郸凿井公司是否应该对增加的工程量再进行支付。2、邯郸凿井公司的反诉是否超过诉讼时效，工程延期的责任在谁，枣庄矿业公司应否承担工程违约责任。3、一审程序是否违法。

一、关于双方结算完毕后，邯郸凿井公司是否应该对增加的工程量再进行支付问题。经审查，枣庄矿业公司与邯郸凿井公司共同签字认可的“分项工程竣工验收单”中载明：“实际完成合计冻结工程钻孔量为103351m(合同时钻孔施工方案尚未完全确定，当时预计合同工程量为96644m，完善设计后，最终施工工程总量为103351m)”。其中最终施工工程量103351m减去合同工程量96644m，增加工程量为6707m。二审庭审中，邯郸凿井公司代理人认可枣庄矿业公司除合同约定工程量外，增加施工了6707m。根据安徽省凤台县人民法院作出的（2016）皖0421民初3072号民事调解书，枣庄矿业公司和邯郸凿井公司约定对于增加工程量部分和邯郸凿井公司的反诉部分，由双方自行协商，协商不成，均可另行诉讼。在二审开庭中邯郸凿井公司认可增加工程量6707m。故本院认为，从客观实际出发，双方当事人均认可增加工程量6707m，枣庄矿业公司诉请要求支付增加工程量的工程款于法有据，本院予以支持。依据双方签订的《国投新集杨村矿副井井筒冻结造孔施工承包合同书》中关于合同价款的约定，钻孔合同单价156元/米计算，该部分增加工程量的工程款为1046292元（6707米×156元/米）。一审法院以证据不足对增加工程量不予支持，属认定事实不清，本院予以纠正。关于利息问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，以建设工程实际交付时间视为应付款时间；如果建设工程没有交付的，提交竣工结算文件之日为应付款时间；如建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日视为应付款时间。本案中，双方当事人均未提交证据证明工程交付时间，且枣庄矿业公司也并未提交关于增加工程量6707m的结算文件，故本案利息计算时间依法应从枣庄矿业公司提起诉讼之日，即2017年5月25日起计算。枣庄矿业公司请求利息从2015年4月1日计算的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

二、关于邯郸凿井公司的反诉是否超过诉讼时效，工程延期的责任在谁，枣庄矿业公司应否承担工程违约责任的问题。依据2015年12月10日邯郸凿井公司杨村煤矿项目部出具的“关于杨村煤矿副井井筒打钻施工工期情况说明”载明：工期长的原因主要有：1、取芯孔占用工期长；2、设计变更；3、工农关系复杂，停工时间长；4、工业电不正常；5、基岩厚、岩性复杂，钻进效率低五个方面，申请对副井井筒打钻施工工期免于考核，不予罚款。国投新集能源股份有限公司杨村煤矿和枣庄矿业公司均同意不考核工期，故邯郸凿井公司上诉主张延误工期违约责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于一审程序是否违法的问题。枣庄矿业公司上诉称一审法院对增加的工程量未予以审计，系严重违反程序，鉴于对增加的工程量双方并无争议，故不需对增加工程量再委托评估，一审法院未评估并不影响案件事实的认定。

综上所述，枣庄矿业公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下：

一、维持安徽省凤台县人民法院（2017）皖0421民初2038号民事第二项，即“驳回被告（反诉原告）中煤邯郸特殊凿井有限公司的反诉请求”；

二、撤销安徽省凤台县人民法院（2017）皖0421民初2038号民事第一项，即“驳回原告（反诉被告）枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司对被告（反诉原告）中煤邯郸特殊凿井有限公司的诉讼请求”；

三、中煤邯郸特殊凿井有限公司于本判决送达之日起十日内一次性支付枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司工程款1046292元。逾期付款利息自2017年5月25日起计算，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至工程款实际付清之日；

四、驳回枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费16918元，反诉案件受理费7395元（已减半），均由中煤邯郸特殊凿井有限公司负担；二审案件受理费30267元，由中煤邯郸特殊凿井有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宫轶男

审判员　　魏　宁

审判员　　焦　波

二〇一八年五月十一日

书记员　　张海燕

附适用法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；