宁波虹桥建设工程有限公司与宁波金碟精密机械制造有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省余姚市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0281民初7732号

原告（反诉被告）：宁波虹桥建设工程有限公司。住所地：慈溪市。统一社会信用代码：91330282750351600Q。

法定代表人：胡月共，该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈志均，慈溪市林城法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：鲍利强，慈溪市林城法律服务所法律工作者。

被告（反诉原告）：宁波金碟精密机械制造有限公司。住所地：余姚市。统一社会信用代码：91330281587463281J。

法定代表人：胡建学，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨永东，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：娄军飞，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。

原告宁波虹桥建设工程有限公司与被告宁波金碟精密机械制造有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭。被告宁波金碟精密机械制造有限公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，本院于同年10月24日作出驳回管辖异议的裁定，并已生效。后被告宁波金碟精密机械制造有限公司依法提起反诉，本院决定两诉合并审理，于2017年12月6日、2018年1月26公开开庭进行了审理。原告宁波虹桥建设工程有限公司的委托诉讼代理人沈志均、鲍利强，被告宁波金碟精密机械制造有限公司的委托诉讼代理人杨永东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）宁波虹桥建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告即时（支付）工程款4060783元；2.被告应当承担逾期付款的违约责任，从2016年2月8日起，至2017年8月13日止，违约金为1376260元（分段计算），逾期付款利息481680元（分段计算）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年7月4日，原、被告之间签订建筑工程施工合同，工程名称宁波金碟精密机械制造有限公司1#、2#、3#厂房工程，合同价款25420000元，合同对承包范围、工程款支付及违约责任等作了约定。经被告同意，将其中钢结构部分分包给了慈溪市同济钢结构有限公司。2013年8月12日工程开工，2014年12月10日竣工，2014年12月19日验收。在该工程施工期间，增加了厂区道路、围墙、下水管道等附属工程，建筑工程款也作相应增加。2016年1月10日，经双方结算确认，工程合同价25420000元，增加附属工程结算1213200元，总计

26633200元。其中工程增加部分不含税及管理费用，挖机短驳运输减去23200元，实际应当支付工程款26610000元。至2017年4月，被告已经支付工程款22549217.20元，尚欠工程款4060783元。原告认为，双方之间签订的建筑工程施工合同，意思表示真实、自愿，合同内容合法，且双方当事人均具备法定资质的建设单位和施工企业具备签约的主体资格。被告已经取得规划许可证和建设许可证，工程经余姚市招标投标中心审核许可，符合开工条件，合同合法有效，应当受法律保护。现有证据证明，原告已经完全按照合同约定履行了全部义务，如期完成了建筑施工，经竣工验收，质量达到合同约定标准。建筑工程款项结算后双方确认为26610000元。但被告以资金困难为由未按合同约定足额支付工程款项，严重损害了原告的利益。为此，原告提起以上诉请。

被告（反诉原告）宁波金碟精密机械制造有限公司答辩称：一、对原告诉请的工程欠款有异议。虽对本案工程的最终工程款无异议，但对已付款有异议，原告没有将分包方代表陆光申代原告领取的1366435元计入已付工程款中，核减后实际尚欠2694348元，故要求追加陆光申和慈溪市同济钢结构有限公司为第三人，以进一步查明事实。二、原告诉请的违约金和逾期利息没有事实和法律依据。原告所依据的违约金的条款是合同约定的，在通用条款与专用条款不一致时，应适用专用条款。关于违约条款适用的前提是审计的工程款作为结算依据，本案工程没有委托第三方进行审计，双方的行为是对履行条款作了变更。如果被告确实存在逾期付款，在合同中没有约定可以同时主张违约金和利息，原告只能选择其一。事实上被告并不存在违约行为，双方于2016年1月10日协商确定工程价款，但未明确具体的付款时间，应视为对付款时间约定不明，原告可以随时主张权利，但目前证据显示原告仅在起诉时提出要求，故不能从2016年2月8日起算损失，至多也只能从起诉日起计算余下工程款的逾期付款利息。综上，原告诉请存在不合理之处，请求驳回其不合理的诉请。

被告（反诉原告）宁波金碟精密机械制造有限公司反诉诉称：原、被告于2013年7月4日签订建筑工程施工合同，由反诉被告承建反诉原告位于余姚市泗门镇纬六路8号的1#、2#、3#厂房工程。合同约定：竣工日期为开工之日起395日历天，开工日期为2013年8月12日，如工程逾期，承包人向发包人支付每天1600元的罚款，工地产生的水、电费用应按供水、供电部门的通知，在规定时限内由承包人自行结算，主体拨款时，承包人提供完整的砖（墙改）发票和码单，发票、码单不齐全，墙改扣除部份由承包人承担。同时签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的墙面防渗漏为8年，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。2013年7月24日，反诉原告同意反诉被告将工程钢结构部份由慈溪市同济钢结构有限公司施工，并签订了分包合同。工程在实际施工中，反诉被告存在如下违约行为：1、工程严重逾期。实际竣工验收日期在2014年12月19日，实际施工494天，逾期99天；2、未承担水电费。施工期间的水电费一直由反诉原告垫付，其中2013年水电费14780.52元，2014年水电费为46761.63元，2015年水电费为32488.91元，共计垫付94031.06元；3、未就剩余工程款和墙改费按时开具发票。2016年1月10日，经双方结算确认工程合同价25420000元，增加附属结算1213200元，减去挖机短驳运输23200元，实际应当支付工程款26610000元。至2017年4月，反诉原告已支付反诉被告工程款23915652.20元（包括陆光申代反诉被告领取的1366435元），但反诉被告只开票18370000元，尚差5545652.20元，也未提供墙改费发票；4、工程竣工后，1#、2#、3#厂房均存在多处墙体开裂、渗水、漏水质量问题，反诉原告多次要求反诉被告修复，但反诉被告至今未予修复完成。故要求判令反诉被告支付逾期竣工违约金158400元（99天*每天1600元）；支付反诉原告垫付的水电费94031.06元；开具金额为5545652.20元的工程发票以及墙改费发票；反诉被告对工程质量问题进行返工修复；由反诉被告承担全部诉讼费用。

原告（反诉被告）宁波虹桥建设工程有限公司对反诉辩称：1、慈溪市同济钢结构有限公司是独立的法人，陆光申是该公司具体的经办人员，反诉原告与反诉被告之间的关系和反诉被告与该公司的关系是两个不同的法律关系，该单位、个人陆光申与本案没有直接的利害关系，不能追加为第三人；2、关于领取工程款，反诉原告、反诉被告和分包人有明确的约定，分包工程款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意，不能以任何形式向分包单位支付各种工程款。反诉被告从未同意让陆光申领取工程款，因此反诉被告提出的陆光申领取的款计入反诉原告已领取的工程款内是不成立的；3、关于逾期竣工支付违约金。本案建筑工程施工合同履行过程中，反诉原告提出其他要求，增加了部分下水道、厂区道路、配电房、水池、围墙等，变更了屋面钢结构设计，中途反诉原告要求将白玻璃改为蓝玻璃，蓝玻璃从预订至到货需一个月左右，从而工期延长。而且反诉原告每期工程进度款均逾期支付。造成延期原因在反诉原告。在双方结算中已写到工程量增加的内容，说明工程延期是允许的，反诉被告不存在违约；4、水电费确实未支付。原因之一反诉原告支付的工程款部分以承兑汇票方式支付，反诉被告需要贴息；之二是厂房玻璃原先设计是白玻璃，后反诉原告要求改为蓝玻璃，蓝玻璃的价格比白玻璃高，结算时反诉原告法定代表人建议不向反诉被告支付贴息，也不支付玻璃差价，相应的反诉被告也不另行支付水电费；5、反诉被告开具的增值税发票是18370000元，因反诉原告未支付全部工程款，至今反诉被告无法与分包方结算，尚欠分包方工程款170万元左右；6、工程已验收合格，反诉原告未提出过任何质量问题，也不存在修复问题；7、诉讼费用按照法律规定承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对原告提交的以下证据：1.建筑工程施工合同1份，用以证明原被告签订建设工程施工合同，工程名称为宁波金碟精密机械制造有限公司1#、2#、3#厂房，承建范围为土建及钢结构、安装等工程，工程规模31922平方米，以施工图纸招标文件为准。质量标准为合格，合同价款为25420000元，还约定了工程款支付期限及违约责任等内容。2.余姚市公共资源交易平台直接发包交易成交表1份，用以证明原被告之间的工程承包关系在余姚市招标投标中心直接交易成交，得到行政主管部门确认。3.余姚市工程建设施工交易成交单1份，用以证明原被告之间的承建工程名称、发包范围、造价，并得到行政主管部门确认。4.建筑安装工程分包合同1份，用以证明经被告同意，原告与慈溪市同济钢结构有限公司签订分包合同，工程包括2#厂房钢屋制作与安装、3#厂房全钢结构制作和安装，钢结构部分的部分门窗制作安装，还约定了付款期限、方式，质量标准，施工期限，工程造价。5.宁波市房屋建筑工程竣工验收备案表1份及竣工验收报告4份，用以证明原告负责施工的被告1#、2#、3#厂房工程及附属工程已竣工，于2014年12月19日由相关部门验收合格，原告已完全履行了合同义务。6.宁波金碟精密机械有限公司工程款支付汇总表1份及附件，用以证明被告至2015年2月实际支付原告工程款18370000元，至2017年6月22日共支付22549217.20元。7.宁波金碟精密机械有限公司1#2#3#厂房及附属工程等结算汇总表1份，用以证明原被告于2016年1月10日结算确认工程合同价25420000元，增加附属工程结算1213200元，总计26633200元。其中工程增加部分不含税及管理费用，挖机短驳运输减去23200元，实际应当支付工程款26610000元。被告对证据的真实性、合法性和关联性无异议，本院予以采信。对被告提交的以下证据：1.水电费发票若干，用以证明被告代为支付水电费94031.06元。2.工程款发票4份，用以证明反诉原告仅开具金额18370000元的发票。原告无异议，本院予以采信。

据此对以下事实，本院予以认定：2013年7月4日，原、被告之间签订建筑工程施工合同，由原告承建被告位于余姚厂房工程，并得到余姚市招标投标中心批准许可。双方之间的合同约定：承包范围为土建及钢结构、安装等工程，具体见施工图纸和招标文件，工程规模31922平方米，开工日期以发包方发出开工报告之日起算，竣工日期为开工之日起395日历天，合同价款25420000元，工程款支付时间与方式：基础工程完成后支付合同价的20%，1#厂房三层板混凝土浇捣完成及2#3#厂房纲结构屋面完成后支付合同价的10%，1#2#3#厂房主体完成并经验收合格后支付合同价的15%（其中钢结构部分付至80%）；工程竣工验收合格支付合同价的10%，余款在结算之日起28天内付清。又对双方的权利义务、质量、工程变更、竣工验收与结算等作了约定。2013年7月24日，经被告同意，原告与慈溪市同济钢结构有限公司签订建筑安装工程分包合同，合同约定：工程包括2#厂房钢屋盖制作和安装，3#厂房全钢结构制作和安装，钢结构部分的门窗制作和安装，工程总造价

5946400元，工程结算与付款方式均参照与建设单位的施工合同，建设单位拨付工程款至原告帐户，再由原告支付给分包方，时间与数额以建设方拨付为准等。2013年8月12日，工程开工，2014年12月10日，工程竣工，2014年12月19日，工程验收合格并交付。在施工期间，增加了厂区道路、围墙、下水管道等附属工程。2016年1月10日，经双方结算确认，工程合同价25420000元，增加附属工程结算1213200元，总计26633200元。其中工程附属不开票，不包括电、钢结构增加、幕墙，附属部分不含税及管理费用，挖机短驳运输减去23200元，实际应当支付工程款26610000元。至2017年4月，原告认可被告支付工程款22549217.20元。至今，原告已开具18370000元的增值税发票给被告，被告支付了工程施工期间的水电费

94031.06元。

本案的主要争议焦点有：

1、陆光申是否可代表原告宁波虹桥建设工程有限公司收取工程款。被告主张除原告认可的工程款外，尚有陆光申代原告收取了工程款1366435元，并提交了银行承兑汇票与收条等证据，原告对被告提交的证据提出异议，认为陆光申无权代表公司，因为总包合同与分包合同是两个不同性质的合同，不同合同主体之间的法律关系也不同，两个合同对于支付工程款有明确的约定，陆光申是分包公司员工，与原告公司无关系。本院认为原告异议成立，其一，在原告与慈溪市同济钢结构有限公司的分包合同中，陆光申是作为分包人慈溪市同济钢结构有限公司的经办人签字的，可见其是该公司的职员，并非原告公司员工；其二，分包合同对工程结算及付款方式约定一切参照与建设单位的施工合同，建设单位拨付工程款至原告帐户，再由原告支付给分包人慈溪市同济钢结构有限公司，时间及数额以建设方拨付为准，分包工程价款由承包人与分包单结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款，故作为分包方的经办人，陆光申也无合同约定可领取工程款；其三，被告并没有其他依据能证明陆光申可代表原告公司，或者原告公司授权由其代领取工程款。

2、被告是否存在逾期付款行为以及如何承担违约责任。原告提出双方于2016年1月10日结算，建筑工程合同中约定结算日起28天内付清工程余款，但被告未按约履行，故应从2016年2月8日起，按尚欠工程款，每日万分之五计算违约金和按同期银行贷款利率万分之一点七五支付逾期利息。被告认为不能适用通用条款33.3款计算违约金，因为专用条款26条已变更为“余款待审计部门审定后三个月结清”，在通用条款与专用条款不一致的情况下，应适用专用条款。但是专用条款33条的竣工结算条款已被双方履行行为进行实质性变更，原告提出的逾期付款承担违约责任的前提是双方将工程结算交由第三方审计，以审计结论作为最终结算依据，但本案中工程并未交由第三方审计，而是双方自行结算，故不能再根据未变更的结算条款，适用原来的支付条款即专用条款26条和违约条款35.1条。鉴于双方在结算时并未明确约定具体付款时间，被告自结算后陆续支付款项，原告未提异议，原告只能有权自起诉之日主张余款的逾期付款利息，无权主张违约金。本院认为，合同通用条款第33.3条中约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款第26条约定，基础工程完成后付合同价的20%，1#厂房三层顶板砼浇捣完成及2#3#厂房钢结构屋面完成后付合同价的15%，1#2#厂房屋面砼浇捣完成后付合同价的10%，1#2#3#主体全部完成并经验收合格付合同价的15%，工程竣工验收合格付合同价的10%，余款待有关审计部门审定后三个月结清（除应扣款外）。专用条款第33.2条约定，发包人收到全部报告、资料、图纸后28个工作日内进行核实，提出修改意见，经双方认可后，方可提请审计结算。发包人按审计报告确定的金额并扣除应扣款后，在本专用条款约定的期限内，向承包人支付工程余款。专用条款第35条约定，本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第33.3条款约定发包人应承担的违约责任：工程竣工结算余款在审计结算完毕，出具审计报告且交付符合城建档案管理的档案资料后28天内一次性付清。逾期不支付工程结算价款的，承担应付款额每日万分之五的违约金。以上合同条款所涉内容侧重点各有不同，通用条款第33.3条与专用条款第33.2条侧重于工程竣工结算，专用条款第26条侧重于工程款（进度款）的支付，专用条款第26条与专用条款第33.2关于工程款的约定相一致，与通用条款第33.3条不相同，但是关于违约责任，专用条款第35条有明确的约定。尽管四个条款关于工程余款支付约定不一，但违约条款中关于工程余款的支付时间约定相对明确，从合同行文和内容上理解，违约条款出现在整个合同文本的后面，是合同双方当事人在综合前面条款的情况下所作的约定，最具有效性，而工程结算和支付是两个不同的概念，结算方式的改变并不必然影响支付的约定，该违约条款虽提到审计结算，但合同双方改变结算方式，最终未进行审计，而改由双方自行结算，但此改变不影响工程余款的支付时间，因为该违约条款侧重于未支付工程款承担的责任而非工程结算，因此工程余款的支付时间宜理解为结算后28天内支付。现被告未在自行结算后28天内付清余款，显属违约，应承担违约责任。对于违约金和利息可否同时存在问题，鉴于通用条款与专用条款第35条的一致性，且专用条款第35条是对通用条款中具体违约责任的进一步解释，并未涉及利息，而且逾期付款违约金本身就是用来赔偿利息损失的，而每日万分之五的违约责任可足以赔偿欠付工程款利息损失，因此不能同时再计算利息。

3、原告是否应承担逾期竣工责任？

被告提出，合同约定：竣工日期为开工之日起395日历天，开工日期为2013年8月12日，如工程逾期，承包人将向发包人支付每天1600元的罚款。但工程实际竣工日期在2014年12月19日，逾期竣工达99天，原告应承担违约金158400元（99*1600）。原告则提出工程延期属实，但是存在合理的理由：1.增加了工程，主要增加了下水道、厂区道路、配电房、水池、围墙等；2.建设过程中被告变更了屋面钢构设计；3.被告要求将白玻璃换成蓝玻璃，因为蓝玻璃需要预订，从预订至到货时间为一个月左右；4.每期工程进度款被告均逾期支付。因此是被告的原因才造成工程延期的，原告不存在违约，无须承担逾期竣工责任。本院认为，合同通用条款第13.1条约定的工期相应顺延的几种情况应经工程师确认；第29.1条约定，承包人按工程师发出的变更通知有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置、尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。专用条款第13条工期延误约定：由于承包人原因所造成的工期延误，由此增加的监理费用等由承包人承担，由发包人从工期履约保证金中予以扣除，待该部分扣完后，从工程款中扣除，超期罚款每天1600元；工期延误审批1.所造成的工程延误必须是非承包人原因造成的，监理工程师才可以考虑是否受理承包人的延期申请，2.延期工程项目如果不存在工程施工进度网络计划的关键线路，即便是关键工序，监理工程师也不应考虑总工期的延长。从以上合同的约定来看，承包人工程延期须符合一定的条件，并经过一定的程序。本案工程虽说双方一致认可工程量增加，双方的结算单也有体现工程价款的增加，但结算单没说明具体的增减内容，以及是否允许工期相应顺延，合同约定延期工程项目如果不存在工程施工进度网络计划的关键线路，即便是关键工序，监理工程师也不应考虑总工期的延长。因此要考虑的是工程量的增加或工程内容的变更是否必然导致工程期限的延长，原告虽提出了抗辩意见，但未提交可延期的经过监理工程师同意的审核意见书，或者是工程联系单等相应的证据，无法支持其辩称主张，因此可认定逾期竣工成立，但竣工日期在2014年12月10日，逾期90天，按每天1600元计算违约损失。

综上，本院认为：原被告间的建设工程合同合法有效，双方均应依约履行。现被告未按约支付工程款，显属违约，原告要求支付工程欠款和违约金的请求于法有据，本院予以支持。原告延期完工，构成违约，应承担逾期违约责任。工程承建中产生的水电费系承建方所花，理应由其负担，被告此项反诉理由正当，本院予以支持。开具发票是收款方的义务，现原告收款22549217.20元，但只开具18370000元发票，显然不当，对余款部分理应开具发票，至于墙改费发票和码单，是在主体拨款时所需，属于工程进程中的内容，系本案工程结算及核对的依据，现双方工程已验收合格并由双方自行作了结算，对支付的工程款给予开具发票，被告主张的内容已非必要，对被告此请求不予以支持。关于工程质量问题，被告仅提供了照片，原告提出异议，被告对此项请求未提供充分的证据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百八十六条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）宁波金碟精密机械制造有限公司支付原告（反诉被告）宁波虹桥建设工程有限公司工程欠款4060783元；

二、被告（反诉原告）宁波金碟精密机械制造有限公司支付原告（反诉被告）宁波虹桥建设工程有限公司工程欠款至2017年8月13日的违约金1376260元。

三、原告（反诉被告）宁波虹桥建设工程有限公司支付被告（反诉原告）宁波金碟精密机械制造有限公司工期逾期违约金144000元；

四、原告（反诉被告）宁波虹桥建设工程有限公司支付被告（反诉原告）宁波金碟精密机械制造有限公司工期水电费94031.06元；

五、原告（反诉被告）宁波虹桥建设工程有限公司开具4179217.20元发票给被告（反诉原告）宁波金碟精密机械制造有限公司；

六、驳回原告（反诉被告）宁波虹桥建设工程有限公司和被告（反诉原告）宁波金碟精密机械制造有限公司的其他诉讼请求。

以上款限于本判决发生法律效力后十日内履行（如银行汇款，可将履行款汇入以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）。

如果未按本判决指定的履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本案本诉受理费44706元，反诉受理费18711.47元，由原告（反诉被告）宁波虹桥建设工程有限公司负担15000元，被告（反诉原告）宁波金碟精密机械制造有限公司负担48417.47元，限于本判决发生法律效力后七日内履行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：81×××01，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动撤回上诉处理。

审　判　长　　金玉萍

审　判　员　　叶　锋

人民陪审员　　唐文龙

二〇一八年三月二十二日

代书　记员　　胡宋亲