成都航鑫科技发展有限公司与四川睿博建筑工程有限公司挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

四川省成都市龙泉驿区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川0112民初2922号

原告：成都航鑫科技发展有限公司，住所地四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区航天北路工业区内）。

法定代表人：黄志平，经理。

委托诉讼代理人：卫文杰，四川聚沙律师事务所律师。

被告：四川睿博建筑工程有限公司，住所地成都市武侯区广福路********。

法定代表人：喻林，总经理。

委托诉讼代理人：王启毅，四川均鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周一雄，四川均鼎律师事务所律师。

第三人：赵大军，男，1980年8月29日出生，汉族，住四川省珙县。

第三人：詹海涛，男，1979年5月9日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。

原告成都航鑫科技发展有限公司（以下简称“航鑫公司”）与被告四川睿博建筑工程有限公司（以下简称“睿博公司”）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年4月17日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。在案件审理过程中，为查明案件事实，原告申请追加赵大军、詹海涛为本案第三人参加诉讼，本院予以准许。原告航鑫公司法定代表人黄志平及其委托诉讼代理人卫文杰，被告睿博公司委托诉讼代理人王启毅，第三人赵大军到庭参加诉讼。第三人詹海涛经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。在案件审理过程中，原告申请诉讼保全，本院审查后依法采取了保全措施。本案现已审理终结。

航鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付安装定作费365139.85元及违约金175267.13元；2.诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2016年，因中国铁塔股份有限公司宜宾市分公司（以下简称“铁塔公司”）第一批新建基站铁塔土建施工(标段2)协议中标项目，原告使用睿博公司资质参与中国铁塔股份有限公司的通信塔工程项目建设。经协商，双方于2016年1月5日签订了《公司挂靠协议》。协议约定:“甲方(即被告)扣除资质使用管理费后所有的工程款收入归乙方(即原告)，甲方扣除1%管理费在收款的次日起10个工作日内必须付款给乙方；任何一方未履行或未完全履行本协议内容约定的义务构成违约，违约金按照违约金额的日万分之五支付”。协议签订后，原告及时按照项目要求制作并安装完成，且已交付使用。经核实，业主方已将制作及安装费向被告付清，但被告仍欠原告制作及安装费等共计365139.85元未支付。

睿博公司辩称，1.案涉工程被告中标属实，但双方没有挂靠关系，原告也没有进行安装。2.詹海涛系被告公司人员，项目是詹海涛联系的，招投标也是詹海涛组织的，詹海涛是承包人。3.假如法院查证属实，违约金利率应当调减，应按全国银行间同业拆借中心公布的报价利率计算。

第三人赵大军陈述称，工程是黄志平介绍的，黄志平以航鑫公司的名义与赵大军签订了承包合同，赵大军是实际施工人。中标公司是睿博公司，黄志平就让睿博公司相关人员詹海涛与赵大军联系。铁塔公司将工程款项支付睿博公司后，睿博公司相关人员詹海涛将款项支付与赵大军。铁塔公司已支付睿博公司款项为2116610.15元，赵大军的工程款1799727元已收取完毕。至于睿博公司与航鑫公司是否有挂靠关系不清楚，后来才知道詹海涛与黄志平系合作关系，黄志平提取剩余的款项就是赵大军的。

詹海涛未到庭陈述相关事实，也未提交书面材料。庭审中，为查明案件事实，在征得双方的意见下，本院与詹海涛进行了电话联系，询问了相关情况。詹海涛陈述称，其与赵大军没有签订过合同，也没有与原告签订过任何合同，对挂靠经营合同不知情，也没有给过挂靠经营合同与原告方。詹海涛是被告的工作人员，案涉项目系詹海涛内部承包。黄志平与詹海涛是介绍关系，当时黄志平找到詹海涛，告知他没有资质，项目是他的关系，被告公司有资质，詹海涛就给黄志平介绍费，詹海涛已经给了70000元介绍费，还抵扣了以前经济往来的费用。赵大军在实际施工，所有款项都转给赵大军。

本院经审理认定事实如下：2016年4月6日（封面日期为2016年2月），铁塔公司与被告（乙方）签订《宜宾市分公司2016年第一批新建基站铁塔土建施工-（标段2）框架协议（四川睿博）》，合同约定：1.由乙方作为甲方（宜宾市分公司2016年第一批新建基站铁塔土建施工）项目（标段2）的供应商，在期限内按照本协议约定的条件和具体合同或订单承担具体通信工程的工程建设施工作业。2.就具体项目的工期和进度以具体合同/订单约定为准。就具体项目工程施工事宜，具体项目业主应向乙方支付工程款。本协议订单上限总金额为2880000元。本协议项下所有款项由甲方通过银行转账支付乙方，乙方账户信息如下，开户行……户名：睿博公司。合同附件四对模板名称、模块编号、简要工作内容、基准金额、结算优惠率等均作了约定。

2016年5月、6月初左右，航鑫公司法定代表人黄志平与项目部负责人赵大军签订《工程劳务施工合同》、《工程结算协议书》，约定航鑫公司将工程宜宾市分公司2016年第一批新建基站铁塔土建施工-（标段2）框架协议（四川睿博）劳务分包与项目部赵大军。分包费用为2280000元，最终以实际完成的工作量为准。双方核对管理费的提取等事项进行了约定。航鑫公司提取20%合同结算金额，赵大军对项目提取80%合同结算金额。

2016年9月7日，被告与詹海涛签订《项目责任承包合同》，该合同约定，被告将案涉项目工程承包给詹海涛施工及管理，合同约定造价为2880000元，合同对管理费的收取等事项均作了约定。

2016年10月11日，铁塔公司与睿博公司签订《补充及续签协议》，协议约定，因2016年5月1日起，在全国范围内全面推开营业税改增值税试点，原合同所涉业务已纳入试点范围，以本补充协议就原合同剩余合同款项的结算进行补充约定……。

2017年8月7日，睿博公司向铁塔公司出具申请，载明：因公司财务系统原因需核对财务流水账目，需打印往来流水账清单。其后，铁塔公司出具明细表载明付款金额为1996914.59元。

2017年1月24、2018年2月13日，詹海涛向黄志平分别转款70000元、19100元，合计支付89100元。

2016年9月15日，赵大军向铁塔公司出具委托书，委托将工程款转入赵大军个人账户。截止2018年11月9日，赵大军收取款项为1794860元，尚有工程款4867元未收取，约定由睿博公司人员邓伟支付该款。

工程竣工后，铁塔公司共计支付2117741.68元工程款与被告，经铁塔公司审定后，被告退还铁塔公司工程款3868.45元，被告实际收款2113873.23元。被告承包人詹海涛支付赵大军工程款为1799727元（有4867元由邓伟承诺支付，实际记账收取为1794860元），赵大军自认其应当收取的工程款项已收取完毕。另，被告陈述称，铁塔公司尚有部分工程款未拨付。

另查明，应被告申请，对原告提交的《公司挂靠协议》上加盖的睿博公司印章的真实性进行了鉴定，鉴定结论为与备案公章印文不是同一枚印章形成的印文。该协议载明:“甲方(即被告)扣除资质使用管理费后所有的工程款收入归乙方(即原告)，甲方扣除1%管理费（含税金）在收款的次日起10个工作日内必须付款给乙方；任何一方未履行或未完全履行本协议内容约定的义务构成违约，违约金按照违约金额的日万分之五支付”。

上述事实，有原告提交的《公司挂靠协议》、《宜宾市分公司2016年第一批新建基站铁塔土建施工-（标段2）框架协议（四川睿博）》、补充协议及续签协议、授权书、申请、收条及对账单、《工程劳务施工合同》、工程结算协议书、中标通知书，被告提交的承诺书、委托书、《项目责任承包合同》、司法鉴定意见书、退款通知书、调查笔录等证据以及原告、被告、第三人赵大军在庭审中陈述一致的事实在案佐证，本院予以认定。

本院认为，原告基于《公司挂靠协议》起诉航鑫公司支付相应的工程款项，双方对航鑫公司是否应当支付款项发生纷争，就本案争议焦点，本院评析如下：

一、关于《公司挂靠协议》的真实性问题。

在庭审前，被告对《公司挂靠协议》的真实性提出异议。原告认为，被告申请鉴定系被告的权利，该项目已经完工，即便协议不具有真实性，但工程系原告施工的，被告也应当支付工程尾款。被告辩称，睿博公司印章与法定代表人“杨锡勤”签字均不属实，坚持要求对印章进行鉴定。经鉴定，协议上加盖的睿博公司印章与备案公章印文不是同一枚印章形成。在第一次庭审后，为能查明案件事实，本院应原告申请，依法追加了赵大军、詹海涛为本案第三人参加诉讼。詹海涛未到庭参加诉讼，本院当庭电话核实了相关事实。经查实，赵大军系原告的工程承包人，是实际施工人。詹海涛系被告工作人员，系被告的工程承包人。詹海涛否认与原告签订过《公司挂靠协议》。据此，原告提供的证据，均不足以证明《公司挂靠协议》的真实性。故，原告以此认定原告与被告之间系工程挂靠经营关系没有事实依据，本院不予采信。

二、关于原告是否系实际施工方的问题。

经庭审查实，詹海涛系被告承包人，赵大军系原告承包人且是实际施工人。在工程施工过程中，詹海涛也将工程款直接支付赵大军，詹海涛与赵大军没有合同关系。赵大军陈述称，工程系原告法定代表人黄志平介绍的，也是黄志平让詹海涛与赵大军联系的。由此，能够证明原告系实际的施工方，赵大军只是具体的施工承包人而已。至于原告与赵大军如何分配款项系其内部关系。

三、被告是否应当向原告支付款项的问题。

被告睿博公司为案涉工程中标方，铁塔公司为项目业主方，其针对的施工方是睿博公司，其款项也是支付与睿博公司，睿博公司又将款项支付其承包人詹海涛。虽然原告不能举证证明其与被告有合同关系，但工程实际施工方为原告方是不争的事实，原告要求取得由其施工创造、累计而形成的报酬或者财产的所有权，并不被法律所限制。庭审中，黄志平陈述其不认识被告当时的法定代表人杨锡勤，也未见过杨锡勤，只是与詹海涛进行联系。詹海涛陈述工程系黄志平介绍的，其与黄志平之间系支付介绍费的关系。综合本案现有的证据分析，詹海涛系睿博公司承包人，其与原告法定代表人黄志平有合作关系，至于詹海涛是否应当向原告支付相关款项，系詹海涛与原告之间的关系，原告可以向詹海涛主张权利。现原告依据挂靠协议向被告主张支付相关款项的诉请，其证据不足，本院不予支持。另，被告未提供鉴定费票据，也未主张其费用，故本院不作处理。

综上所述，原告主张被告支付款项证据不足，驳回原告全部诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

驳回成都航鑫科技发展有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费9204元，减半收取计4602元，保全费3222元，合计7824元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　　吴皓常

二〇二〇年十一月二十五日

书记员　　陈　姣