邢台市水利工程处、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀04民终7050号

上诉人（原审被告）：邢台市水利工程处。住所地：邢台市高开区东汪镇华庄村。

法定代表人：方矿学，该工程处处长。

委托诉讼代理人：刘云冰，河北齐心律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祝小彦，河北齐心律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年5月13日出生，汉族，现住邯郸市永年区。

委托诉讼代理人：徐凯，河北久恒律师事务所律师。

上诉人邢台市水利工程处因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服邯郸市永年区人民法院（2019）冀0408民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

邢台市水利工程处的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求或发回一审法院重审；二、本案的一、二审诉讼费用由***承担。主要的事实和理由：一、一审法院未追加刘来起和邯郸市永年区水务局参加本案诉讼系违反法定程序。《民事诉讼法》第一百三十二条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。《民事诉讼法解释》第七十三条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在一审，邢台市水利工程处提交了其与刘来起签订的《内部承包协议书》，该协议书虽然抬头系内部承包协议，但根据合同的内容来看，该承包合同实质上是工程转包协议，即刘来起系分包人。合同中约定：具体工程的施工及相关债权债务均由刘来起等人负责处理。在一审时，***提交的工程款转账凭证，除了一笔转帐是邢台市水利工程处直接转给***外，其余的工程款均是由刘来起转账给***，如果刘来起系邢台市水利工程处的职工或代理人，那么工程款的支付应当通过邢台市水利工程处账户转给***，而并非是通过刘来起转给***。邢台市水利工程处的证据均充分说明刘来起并非该处的职工，也不是邢台市水利工程处的代理人，邢台市水利工程处与刘来起之间系工程转包的合同关系。在一审，邢台市水利工程处向法庭说明，邯郸市永年区水务局仍有工程款未支付给邢台市水利工程处，根据法律规定，应当追加邯郸市永年区水务局参加本案的诉讼，水务局参加本案的诉讼有利于案件的处理。其次，在一审庭审时，***向原审法院提交了工程款确认书，但该确认书中仅仅只有刘来起的签字，邢台市水利工程处对该确认书中是否系刘来起的签字提出质疑。在刘来起未参加庭审的情况下，如何认定该签字的真实性，刘来起与***之间是否存在真实的债权债务关系，以及是否仍然存在争议均无法进行核实，即如果不追加刘来起参加本案的诉讼，根本无法认定结算凭证的真实性。综上所述，邢台市水利工程处与刘来起是工程转包的合同关系，邯郸市永年区水务局与本案也有直接的利害关系，只有追加刘来起参加本案诉讼后，才能查实本案事实，刘来起属于必须共同参加诉讼的当事人，一审法院不追加刘来起和邯郸市永年区水务局参加本案诉讼明显违反法定程序。二、本案中，***的工程款并未达到支付条件。在本案中，洺河榆林调蓄工程至今没有竣工验收。根据一审法院认定的事实，邢台市水利工程处与***之间的合同系无效合同，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第三条之规定，***施工的项目只有在竣工验收后，才能根据验收的结果支付相应的工程款，一审法院在没有相应竣工验收证据的情况下，判决邢台市水利工程处支付工程款给***没有法律依据。综上，请求支持其上诉请求。

***答辩称，本案属于建设工程合同纠纷，根据双方签订的《永年县洺河榆林橡胶坝调蓄工程施工协议书》及《附加合同》，可见合同的双方当事人为邢台市水利工程处和***。根据合同的相对性，本案当事人只能是邢台市水利工程处和***,刘来起不是上述合同及附加合同的当事人，不属于“必须共同进行诉讼”的当事人，因此邢台市水利工程处申请追加刘来起参加诉讼没有依据。***与邢台市水利工程处之间存在建筑工程合同关系，与刘来起之间不存在转包或分包合同关系。在本案中刘来起既不是转包人，也不是分包人，因此邢台市水利工程处要求追加刘来起参加诉讼同样没有依据。根据谁主张、谁举证的原则，邢台市水利工程处虽然对工程款确认书中刘来起的签字有异议，但邢台市水利工程处没有提供任何反驳证据。故一审法院对其辩解不予支持是正确的。综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，请二审法院依法予以维持，对邢台市水利工程处的无理上诉予以驳回。

***向一审法院起诉请求：请求法院判令邢台市水利工程处给付工程款475335元，并支付该款自2016年2月1日起至付清款之日止，按人民银行同期贷款利率计算的利息，并承担本案的诉讼费用。

原审法院审理查明：2015年7月15日，***（乙方）与邢台市水利工程处下辖的邢台市水利工程处洺河榆林调蓄工程项目部（甲方）签订了《永年县洺河榆林橡胶坝调蓄工程施工协议书》，该协议书主要约定了工程项目内容、承包方式、承包单价、双方的权利和义务、工程款结算与支付等；进行了约定。2015年8月30日，双方签订了《附加合同》，对止水带安装、泵房、蓄水池粘模的单价及付款方式进行了约定。上述协议及附加合同签订后，***进行了施工。邢台市水利工程处刘来起、李新开于2015年12月30日对***完成的工程量和相应的工程款共计1699646元，零工款72420元予以确认，2015年12月27日对砌砖量及人工费12869元进行了确认，***认可邢台市水利工程处共计向其支付了1309600元，下欠475335元邢台市水利工程处未予给付。

原审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，故***与邢台市水利工程处签订的施工协议书为无效合同。但邢台市水利工程处刘来起、李新开对***完成的工程量和相应的工程款、零工款、人工费等进行了确认，故***要求邢台市水利工程处支付下欠的工程款，予以支持。邢台市水利工程处所辩应追加邯郸市永年区水利局、刘来起参加诉讼，因刘来起就是邢台市水利工程处的代表，邯郸市永年区水利局不是本合同的当事人，故对邢台市水利工程处所辩，不予认可；邢台市水利工程处所辩其将该项目工程分包给刘来起等人，本案的债务应当由刘来起负责偿还，那是邢台市水利工程处内部管理问题，对外邢台市水利工程处应依法承担相应的责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第4条、第17条之规定，判决如下：邢台市水利工程处自本判决生效之日起十日内赔偿475335元并支付该款自2016年2月1至付清款之日起按人民银行同期贷款利率计算的利息。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4718元，由邢台市水利工程处负担。

二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院二审查明的事实，邢台市水利工程处在一审答辩及二审时均认可刘来起是借用该工程处资质进行施工的，并认可组建过邢台市水利工程处洺河榆林调蓄工程项目部，并将刻好的项目部印章交于刘来起保管及使用。其他查明的事实与一审查明的一致。

本院认为，根据邢台市水利工程处的上诉及***的答辩，本案归纳以下争议焦点：一、邢台市水利工程处是否应支付***的工程款，具体数额是多少；二、原审程序是否违法。

关于焦点一、邢台水利工程处是否应支付***的工程款，具体数额是多少。本院认为，邢台水利工程处筹建了邢台市水利工程处洺河榆林调蓄工程项目部，并将邢台市水利工程处洺河榆林调蓄工程项目部印章交于刘来起保管使用，后该项目部与***签订《永年县洺河榆林调蓄工程施工协议书》，将涉案工程交由***进行实际施工。邢台市水利工程处认可刘来起系借用该单位资质进行施工的，***对刘来起借用资质事实不认可，邢台市水利工程处亦未提交证据证明***签订协议时对刘来起借用资质情况是知情的。刘来起以项目部的名义与***签订协议应视为邢台市水利工程处对刘来起的概括授权，刘来起在履行协议书及《附加合同》的各项民事行为应视为履行职务行为。故，作为合同相对方的邢台市水利工程处理应承担相应的合同责任。虽然，***不具有相应的建筑资质，双方签订的《永年县洺河榆林调蓄工程施工协议书》、《附加合同》无效，但涉案工程已投入使用，邢台市水利工程处理应给付***相应的工程款。关于给付工程款的具备数额问题。本院认为，刘来起于2015年12月30日对***的工程款予以确认，工程款为1699646元，并对永年橡胶坝***零工进行确认，零工工价为72420元，以上两项合计为1772066元。***主张的砌砖人工费12869元，因其提交的《收款收据》并不能证明系人工费，该费用不应予支持。***认可邢台市水利工程处共向其给付工程款为1309600元。故，邢台市水利工程处应向***给付462466元（1772066元－1309600元＝462466元）相应的利息。

关于焦点二、原审程序是否违法。邢台市水利工程处上诉称，原审法院未追加刘来起、邯郸市永年区水务局参加诉讼程序违法。本院认为，涉案建设施工合同的相对方为邢台市水利工程处与***，刘来起在本案中所实施的民事行为均代表邢台市水利工程处，***亦未向邯郸市永年区水务局主张权利，是否追加邯郸市永年区水务局与刘来起为本案当事人与本案实体处理并无利害关系。故，邢台市水利工程处的该主张，本院不予采信。

综上所述，邢台市水利工程处的上诉请求部分成立，应予以支持。一审判决认定部分事实不清，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销邯郸市永年区人民法院（2019）冀0408民初1077号民事判决；

二、邢台市水利工程处自本判决生效之日起十日内给付***工程款462466元及相应的利息（利息标准：以462466元为基数，自2016年2月1日起至付清款之日止，按相应时段中国人民银行同期贷款利率及中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4718元，由邢台市水利工程处负担4590元，***负担128元；二审案件受理费8430元，由邢台市水利工程处负担8201元，***负担229元。

本判决为终审判决。

审判长　　王志敏

审判员　　聂亚磊

审判员　　郭　晶

二〇一九年十二月二十六日

书记员　　赵宇帆