某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

甘肃省清水县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘0521民初751号

原告：***，男，住甘肃省清水县。

被告：**，男，住甘肃省通渭县。

委托诉讼代理人：权祎，甘肃衡仪律师事务所律师。

被告：陇西县威远建筑安装有限责任公司，住所地甘肃省定西市陇西县巩昌镇人民广场26栋楼1单元802室。

法定代表人：李荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：车龙剑，男，住甘肃省陇西县，系该公司员工。

被告：天水同鑫房地产开发有限公司，住所地甘肃省天水市清水县充国北路综合商贸中心。

法定代表人：史倩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王瑞明,男，住甘肃省天水市。

被告：倾平顺，男，住甘肃省陇西县。

原告***与被告**、被告陇西县威远建筑安装有限责任公司（以下简称陇西威远安装公司）、被告天水同鑫房地产开发有限公司（以下简称天水同鑫房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。庭审中，依***申请本院依法追加倾平顺为被告，因倾平顺申请要求中止审理本案，本院于2021年5月26日中止审理，2022年6月2日恢复审理。原告***，被告**委托诉讼代理人权祎、被告陇西威远安装公司委托诉讼代理人车龙剑、被告天水同鑫房产公司委托诉讼代理人王瑞明、被告倾平顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令**、陇西威远安装公司、天水同鑫房产公司向其支付工程款162718元；3.本案诉讼费用由**、陇西威远安装公司、天水同鑫房产公司承担。***当庭变更诉讼请求为：1.判令**、陇西威远安装公司、天水同鑫房产公司、倾平顺向其支付工程款114098元；2.本案诉讼费用由**、陇西威远安装公司、天水同鑫房产公司、倾平顺承担。事实和理由：2018年5月份，陇西威远安装公司清水项目部负责人**委托倾平顺与***签定《劳务分包协议书》一份。将天水同鑫房产公司清水县鑫满江佳苑3#商住楼二次结构土建工程承包给其施工。**的委托人倾平顺向***付工程款共计360000元。在2019年倾平顺因个人问题被法院判刑，加之天水同鑫房产公司建筑材料短缺，资金未到位导致停工。2020年，天水同鑫房产公司告诉其，要求尽快恢复地下室工程施工，其为了减少自己损失，多次找**，**置之不理，在相互扯皮的情况下，其和天水同鑫房产公司达成协议，4月份开工将地下室尾欠工程全部干完，天水同鑫房产公司只支付了地下室人工费45000元，剩余部分天水同鑫房产公司不予认可，让其找陇西威远安装公司和**，其多次打电话联系陇西威远安装公司，可是电话一直拒接，并将其拉黑。**以天水同鑫房产公司未给他支付到位为由，拒绝给其支付剩余工程款。综上所述，为了维护其的合法权益，向人民法院提起诉讼。

***补充陈述：天水同鑫房产公司后面直接和其协商的一部分活的价款是20000元，在与倾平顺签订合同之内的价款有70000元，总共是90000元。这些钱天水同鑫房产公司已经给其支付了。

**辩称：天水同鑫房产公司开发的清水县鑫满江佳苑3#商住楼盘，陇西威远安装公司承包了楼盘的装修工程，但未实际履行合同，实际上承包给了其，这个关系天水同鑫房产公司都是认可的，其将工程部分分包给倾平顺，倾平顺分包给了***，***在具体承包过程中由于工程进度等原因，与天水同鑫房产公司形成了新的事实施工关系，天水同鑫房产公司实际负责***的工程和部分价款，但诉中的项目至今没有结算，待与天水同鑫房产公司结算后，其在实际欠付工程款的范围内支付倾平顺的部分工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，本案诉中项目多层转包和分包，如何确定付款责任，依据法律规定可以依法判处。倾平顺和其是承包关系属实，其从天水同鑫房产公司实际承包工程后，以105元每平方米转包给了倾平顺。但签约主体是天水同鑫房产公司和陇西威远安装公司，实际施工的是天水同鑫房产公司和**。其和倾平顺、天水同鑫房产公司都没有结算，倾平顺承包的活没有干完，后面天水同鑫房产公司就接管了。

陇西威远安装公司辩称：其公司是借用资质给**进行施工，其公司没有实际参与施工，**没有资质，刚开始的时候走账是通过其公司的，后面是**和天水同鑫房产公司直接交易的，进入其公司账户的钱其公司全部付给**了。

天水同鑫房产公司辩称：其公司是开发商，工程是发包给了陇西威远安装公司，不是**，**没有资质，其公司是和陇西威远安装公司对接的。由于种种原因，无法和陇西威远安装公司、倾平顺取得联系，其公司和***直接协商将倾平顺承包给***的活继续让***干完，这些活都包含在***与倾平顺签订的合同里面，没有再让***干额外的活，且其公司已直接支付了***90000元工程款。

倾平顺辩称：诉状送达了其知道，单价是每平方米83元承包给***的不是每平方米85元，工程总面积合适，这个钱要**出，这些活是**让干的，**给其没有给钱。其承包的**的活，约定单价是每平方米105元，其干的是所有的内外粉刷的活，其和**有合同，现在找不见了。其给***付了360000元，给***的款没有付清是事实，但是**也给其没有付清，其与**没有结算。

庭审中***提交的证据有3组：1.《劳务分包协议书》，证明其与倾平顺签订合同的情况；2.农民工工资发放承诺书，证明其给农民工发放工资的承诺；3.转账记录，证明天水同鑫房产公司转账的情况。

**、陇西威远安装公司对***提交的证据发表如下质证意见：第1、2组证据证明本案诉中工程合同当事人是倾平顺与***，对证据真实性应当由合同当事人确认。对第3组证据真实性由相关当事人确认，**、陇西威远安装公司没有付款，证据来源也不清楚。

天水同鑫房产公司对***提交的证据发表如下质证意见：对第1、2组证据的质证意见与**、陇西威远安装公司的相同，对第3组证据因款项不符不认可。

倾平顺对***提交的证据发表如下质证意见：对第1组证据合同中除了***修改的价款每平方米85元不认可外，其余证据都认可。

**、陇西威远安装公司未向本院提交证据。

天水同鑫房产公司向本院提交的证据有1组：网上银行付款凭证，证明其公司给***付款90000元的情况。

***对天水同鑫房产公司向本院提交的证据发表如下质证意见：认可该证据，付了90000元，20000元是《劳务分包协议书》之外的价款。

**、陇西威远安装公司因不知情不发表质证意见。

倾平顺对天水同鑫房产公司向本院提交的证据认可。

倾平顺向本院提交的证据有1组：劳务分包协议书，证明双方计算的单价、面积。

***对倾平顺提交的证据发表如下质证意见：认可，合同的价款是按照每平方米83元约定的。

**对倾平顺提交的证据发表如下质证意见：分包协议书对诉中的工程单价，分包的范围，以及工期，尤其是价款的支付都有明确的约定，真实性认可，但是对面积应当以实际干的为主，因为天水同鑫房产公司与***后面又单独约定了干的面积。

陇西威远安装公司、天水同鑫房产公司对倾平顺提交的证据因没有参与不发表质证意见。

2021年5月24日本院在向倾平顺送达传票及应诉材料时向倾平顺制作了一份询问笔录，经当庭质证后双方当事人均认可。

本院组织双方当事人进行了证据交换及质证，对当事人无异议，且符合证据客观性、关联性、合法性的证据本院予以确认并在卷佐证。对当时人不认可，且不符合证据客观性、关联性、合法性的证据本院将综合全案予以认定。

经开庭审理及审查确认的证据，本院认定事实如下：天水同鑫房产公司是清水县鑫满江佳苑3#商住楼工程的开发商，陇西威远安装公司是该项工程的中标方，陇西威远安装公司未实际施工，将该工程转包给没有资质的**，实际由**作为总承包方负责该项工程，而**将该工程以每平方米105元的价格转包给倾平顺，2018年5月10日，倾平顺与***签订《劳务分包协议书》，倾平顺将该工程的二次结构土建工程等相关工程转包给***，约定每平方米83元，总建筑面积6555.04平方米（包括地上6196.42平方米，地下358.62平方米），总工程款为544068.32元。倾平顺共支付***工程款360000元，***亦按照合同约定完成了部分工程，在合同履行过程中倾平顺因个人原因无法支付工程款，***便暂时停工。2020年天水同鑫房产公司与***协商，将未完成工程继续由***施工完成，天水同鑫房产公司向***支付工程款90000元，***将《劳务分包协议书》中的工程全部完工，但前期剩余工程款未完全支付，故***诉至本院。

本院认为，本案的争议焦点是：（一）本案未支付工程价款是多少？（二）该笔工程款应当由谁支付？（三）**、陇西威远安装公司、天水同鑫房产公司是否应当为该笔工程款承担连带责任？

关于本案未支付工程价款是多少的问题，倾平顺与***签订的《劳务分包协议书》中约定的总面积是6555.04平方米，并约定每平方米83元，则总价款是544068.32元，倾平顺已付360000元，剩余的尾款是184068.32元未付，后天水同鑫房产公司向***支付了90000元。关于***诉称天水同鑫房产公司支付的90000元中，有20000元的工程量是《劳务分包协议书》之外，其单独给天水同鑫房产公司干的活。庭审中天水同鑫房产公司并不认可***的陈述，且***未提交证据证明其主张，因此本院不予采纳该陈述意见。故本案中剩余未支付工程款为94068.32元（184098.2元-90000元）。

关于94068.32元工程款应当由谁支付的问题，***依据《劳务分包协议书》约定完成了该项工程，倾平顺作为合同的当事人应当依约支付价款，故剩余工程款应当由倾平顺承担。

关于其余被告是否应当为该笔工程款承担连带责任的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》即法释[2004]14号文第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院依法应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案发包人天水同鑫房产公司、承包人及转包人陇西威远安装公司、转包人**、转包人倾平顺对该笔工程款相互之间并未结算，目前无法确定四个被告之间谁欠付谁的多少工程款，且本院给出一段时间让其相互结算，但四个被告仍未结算，四个被告之间相互不结算并不能对抗给付实际施工人***工程款的义务，故**、陇西威远安装公司、天水同鑫房产公司对***未付工程款94068.32元承担连带支付的责任。

综上所述，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

一、倾平顺于本判决生效之日起三十日内支付***工程款94068.32元；

二、**、陇西县威远建筑安装有限责任公司、天水同鑫房地产开发有限公司对上述工程承担连带付款责任。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3554元，减半收取1777元，由倾平顺、**、陇西县威远建筑安装有限责任公司、天水同鑫房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。

审 判 员　张玉梅

二〇二二年六月二十三日

法官助理　赵琦琦

书 记 员　陈思雨