天津合生珠江房地产开发有限公司、天津创辉园林绿化有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）津01民终8910号

上诉人(原审被告)：天津合生珠江房地产开发有限公司，住所地天津市宝坻区京津温泉城珠江南路1号。

法定代表人：张丙山，总经理。

委托诉讼代理人：段晓芳，女，该公司职员。

被上诉人(原审原告）：天津创辉园林绿化有限公司，住所地天津市宝坻区京津温泉城上京别墅嵘园1号楼。

法定代表人：张庆斌，经理。

委托诉讼代理人：王洋，天津天衡律师事务所律师。

上诉人天津合生珠江房地产开发有限公司（以下简称合生开发公司）因与被上诉人天津创辉园林绿化有限公司（以下简称创辉园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2016）津0115民初5174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

合生开发公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判核减工程款差额559145.49元及不同意给付相应利息或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审庭审中已对现场进行实地勘察，确认涉案14栋别墅主体未建设，根据工程施工工序，园林建设属于景观工程，系最后的工序，该14栋别墅涉及的园林建设工程并不存在建设的可能性。二、鉴定结论依据明显不当，且未考虑实际情况，仅凭书面材料机械计算，与实际情况不符，不应予以采信。三、双方就工程本身存在争议，直接影响工程结算，结算未完成，根据合同约定，相应的利息罚则自然不适用，一审法院在未查明争议事实的前提下，对于利息进行裁决，实属不当。

创辉园林公司辩称，不同意上诉人诉讼请求，请求维持原判。

创辉园林公司向一审法院起诉请求：合生开发公司向创辉园林公司支付工程款1035610.13元，并支付自2014年7月21日起至付清之日止的利息（参照中国人民银行同期贷款利率计算）。

一审法院认定事实：2010年3月，合生开发公司为甲方，创辉园林公司为乙方，双方签订《15#地康园四区园林建筑工程施工承包合同》，工程内容为经甲方下发的京津新城15#地04区园林景观工程图纸及相关图纸范围所有内容（除市政井盖、室外空调井结构、室外泳池结构、门房结构）；乙方的承包范围按甲方确认的施工图纸，包括但不限于：园林建筑工程及其配套的水电安装工程，并应根据甲方的设计意念进一步深化施工图纸，深化设计必须满足施工图纸要求，设计图必须经甲方认可；以上范围包括图纸外的零星工程及附属工程。开工日期2010年3月20日，竣工日期2010年5月10日，合同暂定总价款1594516.57元，不包括工程暂停补偿费用、工程承包范围变更的计价及变更影响所涉及的费用。工程款支付方式为：园林建筑工程竣工并移交，乙方向甲方提供齐备完善的竣工验收资料、结算资料且双方办妥结算手续后的30天内，甲方向乙方支付至工程结算总价款的98%；余款作为工程质量保修金。违约责任条款约定：如果甲方未按约定支付工程款，乙方有权得到未付款额自应付之日起至实际支付日止的利息补偿。除非合同中另有规定，用于计算该利息的利率应按中国人民银行发布的同期存款利率计算。《工程质量保修书》约定质量保修期从工程实际竣工验收合格并移交之日算起，保修期均以24个月为准。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。本工程约定的工程质量保修金为工程结算价款的2%，质量保修金由甲方于工程款中直接预留，且不计取任何利息。双方约定在工程验收合格并移交甲方后24个月，甲方为乙方办理同期保修项目的保修终结手续后28个工作日，甲方将剩余保修金无息返还乙方。合同签订后，创辉园林公司进行了施工。施工期间，合生开发公司向创辉园林公司支付工程款1082076.25元。2013年12月13日，原、被告双方及监理单位、设计单位共同签署《单位工程竣工验收证明单》《工程竣工验收意见会签表》。2014年9月3日，合生开发公司对上述竣工材料校验后加盖校验章。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：因双方对工程结算价款不能达成一致意见，根据创辉园林公司的申请，一审法院委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司对合同约定的工程内容及增项部分进行价款鉴定。委托鉴定前，双方对鉴定需要提交的证据材料进行了质证，对竣工图均没有异议。该鉴定机构于2017年12月28日作出《司法鉴定意见书》。鉴定意见工程结算计算结果2117688.83元（包括增项工程、设计变更），其中：1.园林建筑工程1104554.47元；2.双方确认材料价为468891.74元；3.园林主材中标价为455266.91元；4.电气安装工程为78705.71元；5.电气主材中标价为10270元。创辉园林公司支付鉴定费105000元。经质证，创辉园林公司对鉴定结论没有异议。合生开发公司对鉴定结论不认可，称鉴定结论是依照创辉园林公司提供的没有合生开发公司签字的工程量进行鉴定，15#地04区一共建有65栋别墅，鉴定机构按照79栋别墅进行计算与事实不符，申请鉴定机构出庭接受质询。鉴定机构出庭解释称，鉴定结论是依据竣工图作出，竣工图显示竣工验收的是79栋别墅。合生开发公司称，施工中存在设计变更，只是目前没有找到变更设计材料。鉴定机构解释称，施工是按照设计图进行，施工过程中允许有变更。施工完工后，由施工单位制作竣工资料并进行自验，自验合格后与建设单位进行合验，双方认为合格后报监理单位审验。监理单位审验合格后上报竣工验收材料，最后形成竣工图。竣工图由设计单位、总包单位、监理单位、建设单位共同签章。鉴定过程中双方均没有提交其他设计变更等资料，如果设计图没有变更，经双方签字后可以作为竣工图。该鉴定结论就是根据提交的竣工图作出。双方对鉴定机构所作解释没有异议，但合生开发公司称，存在竣工图没有按照实际施工制作现象，这份竣工图与最初的设计图一致，因为14栋别墅是在红线之外，没有施工。鉴于合生开发公司提出的异议可以通过调取档案予以解决，双方同意给予合生开发公司一星期的补充举证时间。合生开发公司补充提交：1.合生开发公司2007年11月2日给别墅主体建设施工单位天津市泉州建筑工程有限公司发出的《关于15#地部分别墅暂停施工的函》，主要内容：由于规划红线调整，请贵司对下述28栋别墅施工至±0.00后暂时停工，复工时间以我司书面通知为准。其中包括本案双方园林施工合同中所涉及的14栋别墅。用于证明实际施工部位对总平面图进行了变更，实际施工65栋别墅，并非79栋，在主建筑物不存在的情况下，后续园林建设不存在施工的可能性。而且现场勘查的结论也是14栋别墅仅有基础施工。2.2008年12月25日合生开发公司申报备案后获取的《天津市建设工程施工图设计文件审查备案书》、《天津市房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书》，用以证明创辉园林公司提供的竣工图不准确，且并不是园林建筑专业竣工图，与实际情况不符，应以实际情况为准。创辉园林公司质证后，对上述证据的真实性没有异议，但称不能证明合生开发公司主张的事实。从证据看，合生开发公司发给天津市泉州建筑工程有限公司的暂停施工函是2007年11月2日发出，而《天津市建设工程施工图设计文件审查备案书》、《天津市房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书》备案时间是2008年12月15日，而且反映出11栋停建的别墅也审查合格并备案，充分说明已完成主体施工，审查合格书有多名相关人员签字，包括合生开发公司的技术总监和审查机构的负责人。上述证据材料只是证明是否建筑了别墅，创辉园林公司施工的是园林建筑不是别墅主体的土建工程，合生开发公司没有提交证明竣工图存在错误的证据，所补充提交的证据不能证明创辉园林公司没有施工园林建筑。

一审法院认为，双方签订《15#地康园四区园林建筑工程施工承包合同》，是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院确认。该合同在履行过程中，合生开发公司仅支付部分工程款，对欠付工程款金额发生争议。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。现创辉园林公司要求合生开发公司支付工程款，合生开发公司以创辉园林公司完成65栋别墅的园林施工且双方未进行结算为由，不同意按照创辉园林公司请求额或按照鉴定结论计算金额支付工程款。因此，如何计算合生开发公司欠付创辉园林公司工程款成为案件焦点问题。

首先，创辉园林公司是否进行了79栋别墅园林工程施工问题。合生开发公司以己方持有的销售许可证和准许交付使用证证明创辉园林公司仅完成65栋别墅的园林施工，故应按照65栋别墅进行结算。从双方证据看，合生开发公司提交的《天津市建设工程施工图设计文件审查备案书》、《天津市房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书》备案时间是2008年12月15日，明确记载了施工单位完成施工并备案的楼号，而《关于15#地部分别墅暂停施工的函》是2007年11月2日发出，已被上述备案材料否定。因此，《关于15#地部分别墅暂停施工的函》不能作为反驳创辉园林公司仅施工65栋别墅园林建设的证据使用。合生开发公司提交的《天津市房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书》与创辉园林公司提交的竣工图相互印证，能够证明创辉园林公司已按照双方之间的施工合同完成了全部施工。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。因此，创辉园林公司的证据可以认定合生开发公司从不同层面确认了创辉园林公司施工的事实。该条第二款规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。现合生开发公司不能提供创辉园林公司没有完成79栋别墅的施工，其与设计单位和监理单位为何在竣工图上签字确认等反驳证据，故对合生开发公司质证意见不予采信。涉案证据足以证明创辉园林公司已完成了全部施工。

其次，工程款数额确定问题。创辉园林公司2014年7月向合生开发公司提交《工程结算书》后，合生开发公司进行了层报审核，但没有完成最后审核。合生开发公司不能举证证明竣工图存在错误，故对鉴定机构依据竣工图及其他相关证据作出的鉴定意见予以采信。因创辉园林公司计算的工程款金额小于鉴定结论计算金额，其表示不再变更，故一审法院确认合生开发公司应付工程款2117686.38元，已付1082076.25元，欠付1035610.13元。

第三，关于支付利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：㈠建设工程已实际交付的，为交付之日；㈡建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；㈢建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。双方在合同中约定了逾期付款的利息支付标准为同期存款利率，合生开发公司拖欠创辉园林公司工程款确给创辉园林公司造成了损失，应按约定支付利息。创辉园林公司要求按照银行同期贷款利率支付利息不符合合同约定，且合生开发公司不予认可，故对创辉园林公司要求支付利息标准不予采信。从创辉园林公司提交的证据看，合生开发公司在保修终结申请书上签字确认“保修期已满，同意办理保修终结”的时间为2014年9月22日，创辉园林公司要求全部欠付款均从2014年9月23日支付利息，不符合合同约定，不予支持。根据合同约定，质保金金额为42353.73元，扣除质保金后欠付的工程款993256.40元，可按创辉园林公司主张利息起算日计付利息。合同约定质保金应在合生开发公司为创辉园林公司办理保修终结手续后28个工作日内无息返还，返还截止日为2014年11月4日。此截止日前对质保金不应计付利息，因合生开发公司未按约定返还质保金，故从次日即2014年11月5日起应计付利息。

综上所述，合生开发公司作为义务主体，未按约定履行结算和支付工程款义务，应承担违约责任。

一审法院判决如下：“一、天津合生珠江房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付天津创辉园林绿化有限公司工程款1035610.13元；二、天津合生珠江房地产开发有限公司于本判决生效后10日内，对上述应付款中的993256.40元按照中国人民银行发布的同期存款利率，向天津创辉园林绿化有限公司支付自2014年9月23日至本判决确定的给付之日止的利息；对其余应付款42353.73元（质保金）按照中国人民银行发布的同期存款利率，向天津创辉园林绿化有限公司支付自2014年11月5日起至本判决确定的给付之日止的利息；三、司法鉴定费105000元（天津创辉园林绿化有限公司已预交），由天津合生珠江房地产开发有限公司负担，于本判决生效后10日内给付天津创辉园林绿化有限公司；四、驳回天津创辉园林绿化有限公司其他诉讼请求。（天津合生珠江房地产开发有限公司可将上述应付款直接给付天津创辉园林绿化有限公司或者汇入本院账户，向本院汇款时注明案号及承办人姓名。户名：天津市宝坻区人民法院；开户行：天津农商银行宝坻中心支行；账号：9052301010010000727636）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14120元（天津创辉园林绿化有限公司已预交），由天津合生珠江房地产开发有限公司负担，于本判决生效后10日内将此款给付天津创辉园林绿化有限公司或向本院交纳。”

二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

在本院审理期间，上诉人提交提交该地块园林绿化工程工程的施工组织方案和竣工资料里的绿化苗木的清单。

本院认为，上诉人与被上诉人之间为建设工程施工合同关系，双方签订《15#地康园四区园林建筑工程施工承包合同》，合法有效，双方当事人均应依约履行。关于被上诉人施工范围认定问题，根据被上诉人提交的，有上诉人确认的《单位工程竣工验收证明单》《工程竣工验收意见会签表》及竣工图显示，创辉园林公司已完成施工图载明的园林景观工程的施工，并且上诉人已在工程竣工图上签章确认。上诉人主张竣工图上上诉人签章系其公司管理上存在错误所致，故不认可竣工图的效力。上诉人该意见不能直接否定竣工图的真实性，亦不能证明被上诉人实际施工范围。上诉人提供的其他证据均系间接证据，不足以证明上诉主张的被上诉人实际施工范围。上诉人未按约定支付工程款项，应支付相应款项的利息。综上，上诉人上诉请求，证据不足，本院不予支持。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9392元，由上诉人天津合生珠江房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张玉明

代理审判员　　邵　丹

代理审判员　　王　晶

二〇一九年一月二十一日

书　记　员　　姜腾飞

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……

2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……