广东合创工程总承包有限公司、天津合生珠江房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）津01民终4554号

上诉人（原审被告）：广东合创工程总承包有限公司，住所地广东省梅州市丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路22-23号。

法定代表人：陈丹云，总经理。

委托诉讼代理人：高晓庆，女，该公司职员。

上诉人（原审被告）：天津合生珠江房地产开发有限公司，住所地天津市宝坻区京津温泉城珠江南路1号。

法定代表人：李军，总经理。

委托诉讼代理人：崔建波，男，该公司职员。

被上诉人（原审原告）:天津创辉园林绿化有限公司,住所地天津市宝坻区京津温泉城上京别墅嵘园1号楼。

法定代表人:张庆斌，经理。

委托诉讼代理人：王洋，天津天衡律师事务所律师。

上诉人广东合创工程总承包有限公司（以下简称合创公司）、天津合生珠江房地产开发有限公司（以下简称合生公司）因与被上诉人天津创辉园林绿化有限公司（以下简称创辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2017）津0115民初8366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

合创公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判合创公司不欠付创辉公司工程款，不承担给付义务，创辉公司应当返还合创公司115764.96元税金或发回重审。2.一、二审诉讼费用由创辉公司承担。事实及理由：一审判决认定合创公司与创辉公司签订的联营承包合同无效系适用法律错误。该合同为承揽合同，不属于建设工程施工合同，不受建设施工法律调整，不存在无效情形。创辉公司未依据合同约定向合创公司报送过任何形式的结算资料，合创公司不欠创辉公司任何工程款。一审法院判决依据的创辉公司提交的相关证据并非有效签证，一审法院判决存在事实认定错误。无论合同是否有效，创辉公司提交的证据并无合创公司盖章和员工签字，不具有证明力，一审判决依据创辉公司提交的证据认定合创公司欠付创辉公司工程款的认定存在错误。一审判决认定合创公司已付款金额为10745047.83元，创辉公司从未提供任何发票，该金额为包含依合同约定应扣除创辉公司的5.57%的税金。合创公司不存在违约行为，不存在未付的工程款项，因此一审判决合创公司支付利息没有事实及法律依据。双方联营合同中约定为同期存款利息。一审法院判决合生公司与合创公司应当支付创辉公司的金额超过创辉公司诉讼请求。

创辉公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实及理由：创辉公司与合创公司之间的联营承包合同内容为景观园林绿化、苗木种植及种植土的回填及造地形，这属于园林绿化及土方工程，不属于承揽合同内容，一审判决认定涉案合同为无效合同适用法律正确。创辉公司与合创公司签订的联营承包合同的暂定价款为13856071.34元，合创公司与合生公司签订的联营承包合同的价款为17320089.18元，合创公司将涉案工程直接转包给了创辉公司，合创公司不参与任何施工、竣工验收及结算等手续，由创辉公司与合生公司之间直接进行施工、竣工验收及结算等手续，并由监理单位参加，合创公司对上述操作流程的事实是认可的，从创辉公司提供的证据也可能证明该事实，合创公司的说法只是为了拖延向创辉公司支付工程款。合创公司与合生公司幕后的股东相同，工作人员有交集，合生公司将涉案工程承包给了合创公司，再由合创公司转包给创辉公司，主要是为了提取一部分利润，工程税票应由合创公司给合生公司开具，一个工程只能开具一次工程发票，创辉公司无法再给合创公司开具工程发票，合创公司所主张的代扣代缴也未向一审法院提供任何证据予以证实。创辉公司在2014年7月17日将涉案工程向合创公司指定的广东康景物业服务有限公司天津分公司进行了移交，同时对涉案工程保修终结，创辉公司主张利息符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项的规定。

合生公司述称，同意合创公司的上诉意见。

合生公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项内容，依法改判合生公司不承担责任或将本案发回重审。2.本案诉讼费用由创辉公司承担。事实及理由：一审法院判决合生公司向创辉公司支付工程款属于认定事实不清。合生公司与创辉公司没有合同关系，合生公司没有向创辉公司付款的义务。创辉公司上报结算程序错误，合生公司有权不予结算。合生公司在本案中不欠付任何一方费用。合同约定价款为暂定价，创辉公司所报审金额为其单方报审金额，其金额不应被认定为最终结算金额。合生公司已经向合创公司付款13866267.6元，不欠付合创公司款项。一审庭审中创辉公司已经申请鉴定，但未进行鉴定，属于程序违法。

创辉公司辩称，请求二审法院驳回合生公司的上诉，维持原判。事实及理由：合创公司与合生公司幕后的股东相同，工作人员有交集，合生公司将涉案工程承包给了合创公司，再由合创公司转包给创辉公司，主要是为了提取一部分利润。合创公司不参与任何施工、竣工验收及结算等手续，由创辉公司与合生公司直接进行施工、竣工验收及结算等手续，并由监理单位参加，对此事实从创辉公司提供的证据可以直接证明。合创公司与合生公司签订的合同价款为17320089.18元，从创辉公司提供的证据8可以直接证实。创辉公司与合创公司签订的联营承包合同的暂定价款为13856071.34元，最后的总工程款数额为16221119.36元，合生公司与合创公司签订的联营承包合同的最后工程价款应为19685137.2元，合生公司向合创公司支付了13866267.6元工程款，还有5818869.6元工程款未付。因此一审判决合生公司承担给付责任是正确的。关于合生公司提出的鉴定问题，在第一次开庭过程中提供了合创公司与合生公司之间的工程报价单，但是在不能提供原件的情况下申请的鉴定，之后创辉公司找到了工程报价单的原件，结合施工量可以确定涉案工程量的总工程款，所以撤回了鉴定。

合创公司述称，对于合生公司的上诉意见没有异议。

创辉公司向一审法院起诉请求：1.判令合创公司、合生公司共同给付创辉公司工程款5476071.53元，并自2014年7月17日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2.诉讼费用由合创公司、合生公司负担。

一审法院认定事实：2011年4月，创辉公司按要求，进入合生公司京津新城5＃地06区西区园林绿化现场，并按要求完成开工进场条件。2011年6月，合生公司对创辉公司提出的施工方案审批完成。2013年9月合生公司与创辉公司出具单位工程竣工验收证明单，证明工程全部完成（除庭院草坪外）。2013年11月至2013年12月合生公司对创辉公司的工程量予以确认（工程量确认单共三页87项）。施工过程中合生公司对创辉公司的工程报价单予以确认（见工程报价单2页47项）。报价单显示工程款为7999557.32元。2014年9月，合生公司为创辉公司出具竣工资料审查表，表明“资料齐全”。2014年7月至11月，由创辉公司、合生公司和广东康景物业服务有限公司天津分公司共同出具《保修终结书》，确认自2014年7月17日起，相应的维修工作由该物业公司承担。

诉讼中，当事人向一审法院提供未注明签订日期的《京津新城5＃地06区西区园林绿化工程施工承包合同》、《京津新城5＃地06区西区园林绿化工程联营承包合同》、《协议书》等证据材料。

《京津新城5＃地06区西区园林绿化工程施工承包合同》由二被告提供，其主要内容：甲方：合生公司，乙方：合创公司，签约地点：京津新城，签约时间：2011年。第一条工程名称：京津新城5＃地06区西区园林绿化工程；工程地点：京津新城5＃地06区；工程内容：根据甲方提供的5＃地06区西区25套设计施工图纸内的所有园林绿化，绿化苗木种植工程及种植土的回填及造地形。第二条工程承包方式为工程量清单计价的固定综合单价包干方式。第三条乙方的承包范围按甲方确认的施工图纸，包括：5＃地06区西区25套设计施工图纸内的所有园林绿化，绿化苗木种植工程及种植土的回填及造地形。第四条工程的总工期为60日历天；计划开工日期为2011年8月1日；计划竣工日期为2011年9月30日；实际竣工日期为甲方、监理、设计共同确认的竣工验收报告所标示的最近日期为准；实际开工日期按监理发出甲方书面认可的开工通知为准。第五条合同暂定总价款13856071.34元。第六条，工程量及结算价款，工程量按工程竣工验收合格后经甲乙双方现场签证的实际成活数量结算；合同暂定总价=按双方现场确认工程量×相应综合单价。合同还规定工程款支付、担保、权利义务、违约责任等内容。

《京津新城5＃地06区西区园林绿化工程联营承包合同》，主要内容：甲方：合创公司，乙方：创辉公司。第一条工程名称：京津新城5＃地06区西区园林绿化工程。工程地点：京津新城5＃地06区西区。工程内容：根据甲方提供的5＃地06区西区25套设计施工图纸内的所有园林绿化，绿化苗木种植工程及种植土的回填及造地形。第二条本工程承包方式为工程量清单计价的固定综合单价包干方式。第五条合同暂定总价款13856071.34元。第六条工程量及结算价款1、工程量按工程竣工验收合格后经甲乙双方现场签证的实际成活数量结算；2、苗木综合单价计取顺序如下：（1）在《合生2010-2012（北京地区园林绿化规格要求及中标基准价）》中有相应价格的，按中标综合单价计取；（2）在《合生2010-2012（北京地区园林绿化规格要求及中标基准价）》无相应价格的，采用市场询价的方式，套用市场询价最低价为暂估价。第七条工程款的支付4、工程竣工并移交，乙方向甲方提供齐备完善的竣工验收资料、结算资料且双方办妥结算手续后的30天内。甲方向乙方付至工程结算总价款的90%，余款作为工程质量保修金，工程质量保修金返还按《工程质量保修书》的约定。9、税金（1）乙方工程款包括该项工程的各种税费，对于能够办理代扣代缴手续的相关税种税率暂定为3.89%，最终以当地税局征收率为准。（2）对其他不能代扣代缴的税费，按甲乙双方对应的纳税义务各自缴纳。合同附录《工程质量保修书》第二条约定，质量保修期从工程实际竣工验收合格并移交之日算起，本工程的保修期限均以12个月为准。第五条约定，工程质量保修金为工程结算价款的10%。第六条约定，在保养期满后10个工作日内，甲方会同甲方确认的物业管理公司组织复检并办理保养终结手续，同时返还乙方保修金。

《协议书》的主要内容：甲方合生公司，乙方合创公司，丙方创辉公司，丁方庞景宽。2011年7月，甲乙双方签订《京津新城5＃地06区西区园林绿化工程施工承包合同》，合同约定由乙方承接甲方开发的5＃地06区西区园林绿化工程，工程的总工期为60日历天；计划开工日期为2011年8月1日；计划竣工日期为2011年9月30日；合同总价款17320089.18元。后乙丙方共同签订《京津新城5＃地06区西区园林绿化工程联营承包合同》，合同约定由乙丙方联合承接甲方合同1发包的工程，工程总价款13856071.34元；工程的总工期为60日历天；计划开工日期为2011年8月1日；计划竣工日期为2011年9月30日；截止到2014年12月18日，根据丙方已完成的进度产值，乙方尚欠丙方工程款2089142.83元。工程款与房屋总价款如有差额的处理方式：1、如工程款金额大于房屋总价款金额，则超出房屋总价款的工程款，甲方以/形式另行向丙方支付；同时，甲乙丙丁四方之间关于房屋总价款及与房屋总价款等额之工程款的清偿方式，仍按本协议执行；2、如工程款金额小于房屋总价款金额，则超出工程款的房屋价款的工程款，丁方另行以现金形式向甲方支付；同时，甲乙丙丁四方之间关于工程款及与工程款等额之房屋总价款的清偿方式，仍按本协议执行。“鉴于1”“鉴于2”所述之甲方对丙方的欠款仅为初步估算，甲乙丙三方之间的债权债务关系应以双方最终结算为准，并进行多退少补。同时，本协议书“鉴于”及“正文”条款均不作为结算依据。

对以上《京津新城5＃地06区西区园林绿化工程联营承包合同》和《协议书》，三方当事人均表示认同。对《京津新城5＃地06区西区园林绿化工程施工承包合同》创辉公司否认其真实性。

庭审中，合生公司和合创公司共同确认合生公司已支付合创公司工程款13866267.6元，其中工程款7009819.77元，用别墅抵顶6856447.83元，合创公司给付创辉公司工程款3873565.75元，用别墅抵顶工程款6856447.83元，共给付工程款10730013.58元。

施工过程中，创辉公司与合生公司共同签署《合生京津新城项目园林绿化工程报价单》，并于2012年12月10日至2013年1月29日和2013年11月22日至2013年12月3日对工程数量签署《工程量确认单》，确认创辉公司完成工程总价款为16221119.36元。

另查，朴永辉、王鑫、张文华均是合生公司员工，朴永辉是合生公司工程部经理，王鑫是合生公司招标中心及成本部总监。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。合生公司与合创公司签订《京津新城5＃地06区西区园林绿化工程施工承包合同》,创辉公司与合创公司订立《京津新城5＃地06区西区园林绿化工程联营承包合同》，本案三方当事人及案外人订立的《协议书》，证明本案当事人之间构成建设工程合同民事法律关系。在合同具体履行过程中，合创公司将与合生公司订立合同的涉案工程全部以联营的形式转包给创辉公司，违反有关法律规定，应属无效。本案三方当事人在签订和履行合同过程中，不注明相应的时间，违背相关的法律规定和习惯，应承担相关的法律后果。

创辉公司在完成京津新城5＃地06区西区园林绿化工程过程中，合生公司作为工程的发包人与实际施工人创辉公司对接，直接参与进场验收、施工方案的审批，竣工验收、收取相关材料并与物业部门共同完成保修终结工作，且在施工过程中，创辉公司与合生公司订立《协议书》双方完成工程款的支付，说明实际施工人创辉公司与发包人合生公司在合同履行过程中已经形成直接的权利、义务关系。创辉公司提供的《合生京津新城项目园林绿化工程报价单》和《工程量确认单》是创辉公司与合生公司在施工过程中对具体事项达成的协议，该协议明确了工程的具体数量与单价，对工程的完成起到关键作用，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以确认。故合生公司应承担欠负创辉公司工程款的义务。

根据《合生京津新城项目园林绿化工程报价单》和《工程量确认单》证明的事实和提供的数据，该工程总价款为16221119.36元。现尚欠创辉公司工程款5476071.53元，其中合创公司应付3136254.02元（13866267.6-10730013.58），合生公司应付2354851.76元（16221119.36-13866267.6）。创辉公司诉请合创公司、合生公司支付自2014年7月17日起至判决确定给付之日止以5476071.53元为基数的、按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，符合法律规定，一审法院予以确认。合生公司提出不能作为本案被告的主张，无事实和法律依据，不予支持。

关于税费，各方当事人均应遵守国家有关税收的法律规定，履行依法纳税义务，另行解决。

一审法院判决：一、广东合创工程总承包有限公司于判决生效后十日内给付天津创辉园林绿化有限公司工程款3136254.02元。并自2014年7月17日起至判决确定的给付之日止，以3136254.02元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准向天津创辉园林绿化有限公司支付利息；二、天津合生珠江房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付天津创辉园林绿化有限公司工程款2354851.76元。并自2014年7月17日起至判决确定的给付之日止，以2354851.76元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准向天津创辉园林绿化有限公司支付利息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54349元由广东合创工程总承包有限公司负担31127元、天津合生珠江房地产开发有限公司负担23222元。保全费5000元由广东合创工程总承包有限公司负担，于判决生效后十日内交纳。

二审中，当事人没有提交新证据。另查明,《合生京津新城项目园林绿化工程报价单》显示的总价为7999557.32元。一审庭审中付创辉公司主张合创公司已付工程款3888600元，用别墅抵顶工程款6856447.83元，共给付工程款10745047.83元，上诉人合创公司予以确认。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，涉案工程为园林绿化工程，包括苗木移植及土方工程，属于建设工程施工合同纠纷，一审法院适用建设工程施工合同的相关法律规定，并无不当。

上诉人合生公司与上诉人合创公司提交其双方签订的《京津新城5＃地06区西区园林绿化工程施工承包合同》，被上诉人创辉公司虽否认该合同真实性，但鉴于本案中现有证据提交情况及该合同双方当事人认可的情形，且该合同内容符合法律规定，故本院确定该合同有效，上诉人合生公司与上诉人合创公司为建设工程施工合同关系。

被上诉人创辉公司与上诉人合创公司订立《京津新城5＃地06区西区园林绿化工程联营承包合同》，被上诉人创辉公司实际进行全程施工，上诉人合生公司作为工程的发包人与实际施工人被上诉人创辉公司对接，直接参与进场验收、施工方案的审批，竣工验收、收取相关材料并与物业部门共同完成保修终结工作。该合同实际将上诉人合创公司承包的涉案工程全部转包给被上诉人创辉公司，该转包行为非法，故上述合同无效。被上诉人创辉公司完成了京津新城5＃地06区西区园林绿化工程，上诉人合生公司于2013年9月10日对涉案工程进行验收，2014年7月17日保修期满后，涉案工程的保修工作移交给广东康景物业服务有限公司天津分公司，故涉案工程已经验收合格并已实际交付使用，被上诉人创辉公司有权请求获得全部工程款。

《合生京津新城项目园林绿化工程报价单》记载的工程量远低于《工程量确认单》上所载明的工程量，且《工程量确认单》有上诉人合生公司员工张文华的签字认可及被上诉人创辉公司、监理单位人员、项目公司负责人等多方人员签字认可，足以证实被上诉人创辉公司实际完成的工程量，故应以《工程量确认单》上的工程量为准。

被上诉人创辉公司与上诉人合创公司订立的《京津新城5＃地06区西区园林绿化工程联营承包合同》虽然无效，但被上诉人创辉公司请求参照其与上诉人合创公司共同盖章确认的《工程联营分包施工图预算书》进行结算符合法律规定，应予支持。被上诉人创辉公司提交的《合生京津新城项目园林绿化工程报价单》上，有上诉人合生公司员工王鑫的签字，且原审诉讼中上诉人合生公司认可该报价单，故本院确认工程履行过程中上诉人合生公司对于部分工程造价予以增加，该造价变更应在结算中予以适用。综合双方提交的证据及陈述，能够确认涉案工程总价款为16221119.36元。被上诉人创辉公司申请鉴定后撤回，后当事人均未再次申请鉴定，一审法院未启动鉴定程序并无不当。

被上诉人创辉公司有权主张剩余工程款5476071.53元。上诉人合创公司应当给付该工程款，上诉人合生公司应在未给付合创公司工程款的范围内承担给付义务。一审法院对上诉人合创公司应支付工程款数额计算有误，本院予以纠正，上诉人合创公司应付工程款3121219.77元（13866267.6-10745047.83）。上诉人合生公司应付的工程款2354851.76元（16221119.36-13866267.6），一审法院计算无误，本院予以确认。被上诉人创辉公司请求按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，计算自2014年7月17日起至判决确定给付之日止的利息，符合法律规定，一审法院按此标准予以支持并无不当。

关于上诉人合创公司主张的税款问题，上诉人合创公司未能证实其已实际代扣代缴相应税款，当事人均应按照国家税务机关要求予以缴纳，本案不予扣除。

综上所述，天津合生珠江房地产开发有限公司的上诉请求不成立、广东合创工程总承包有限公司的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持天津市宝坻区人民法院（2017）津0115民初8366号民事判决第二项及案件受理费保全费部分；

二、变更天津市宝坻区人民法院（2017）津0115民初8366号民事判决第一项为：广东合创工程总承包有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向天津创辉园林绿化有限公司支付工程款3121219.77元及利息（自2014年7月17日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费63486元，由广东合创工程总承包有限公司承担37661元，由天津合生珠江房地产开发有限公司负担25825元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张玉明

代理审判员　　邵　丹

代理审判员　　王　晶

二〇一八年八月二十日

书　记　员　　王晓乐

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……

2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

......

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……