呼伦贝尔市万丰房地产开发有限责任公司、周朝新等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

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内蒙古自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）内民申2295号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：呼伦贝尔市万丰房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。

法定代表人：李敏娜，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨旭东，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张伦，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：周朝新，男，满族，无固定职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。

委托诉讼代理人：邢立国，内蒙古通宝律师事务所律师。

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被申请人（一审被告）：***，男，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。

被申请人（一审被告）：呼伦贝尔市天鸿建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。

法定代表人：刘冲，该公司经理。

再审申请人呼伦贝尔市万丰房地产开发有限责任公司（以下简称万丰公司）因与被申请人周朝新、***、呼伦贝尔市天鸿建筑工程有限公司（以下简称天鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2020）内07民终1926号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

万丰公司申请再审请求：1.撤销呼伦贝尔市中级人民法院（2020）内07民终1926号民事判决书及扎兰屯市人民法院（2019）内0783民初2043号民事判决书；2.依法改判或重审,驳回周朝新对万丰公司的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由周朝新负担。事实与理由:（一）万丰公司提交6份新证据（即附件1-6），充分证明万丰公司在周朝新施工中有垫付、代买的事实，此费用应抵扣周朝新工程款，原审对已付款计算错误。2011年万丰公司开发海拉尔蓝庭家园小区,将小区楼房内水暖大包工程分包给周朝新,承包方式为包工

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包料,小区内楼宇之间采暖、给水外网工程清包给周朝新,承包方式为包工不包料。施工过程中周朝新在海拉尔蓝庭家园小区支取部分房子和车库作为先期工程款。2013年海拉尔蓝庭家园小区工程竣工后,双方结算核对,万丰公司向周朝新多支出了1566558.22元,对此数额双方均认可。因现金不足,周朝新难以将多余款项退回,于是周朝新与***及万丰公司约定继续给***及万丰公司干水暖工程抵顶。2016年9月,万丰公司着手开发尚品雅苑小区,为抵顶上一个海拉尔蓝庭家园小区工程的欠款,***及万丰公司继续找周朝新来继续干水暖工程以工抵账,期间双方约定水暖工程价格95元每平方米,电气工程55元每平方米,因是抵账行为,故双方未签订书面合同。尚品雅苑小区的建设单位天鸿公司,项目负责人为乔继云,现场技术负责人为王树合,周朝新施工过程中的带班工长于晓东,此三人曾涉及纠纷导致万丰公司涉诉,（2018）内0783民初3452号判决书,其内容可证明施工过程中工头支取房子和车库作为先期工程款的事实。2018年11月22日,尚品雅苑小区的水暖工程通过竣工验收,但尚未进行正式结算,万丰公司与周朝新根据双方施工前的约定,万丰公司扣除周朝新在前一个项目海拉尔蓝庭家园小区时的欠款,经计算周朝新共计工程款为3669647元,已给付周朝新的2250352.2元,剩余扣除金额1419294.8元,周朝新尚欠万丰公司147263.42元。（二）一审判决及周朝新一审提交的证据

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均不能证明其口述的协议款为不含税工程款项，二审法院也没有证据证明，且在双方未达成一致的情况下以周朝新的口述作为判决依据错误，二审判决认定事实缺乏证据证明。（三）万丰公司在一审开庭时没有提交任何证据，一审法院却把万丰公司庭前提交的《说明》作为证据，但在判决书中又写明***、天鸿公司、万丰公司均未提交证据。二审法院对万丰公司提供证据均未予采信，在此情况下，一审法院却以万丰公司未提供的《说明》作为证据确认了工程造价，严重错误。（四）一审时周朝新并未将万丰公司列为被告,万丰公司向周朝新要求将己方加为被告,周朝新拒绝追加,并表示其只向***和天鸿公司主张其诉讼目的,故万丰公司并非本案的诉讼请求主体。（五）一审法院在双方未签订合同、对约定的工程款单价及是否含税均未达成一致的情况下,以万丰公司自认作为理由作出判决错误。（六）一审法院认定万丰公司是实际开发单位和挂靠施工单位为由,判令所有与尚品雅苑小区相关债务和责任都由万丰公司负责,此判决结果极其错误,严重违背公平公正原则。（七）万丰公司在呼伦贝尔市中级人民法院上诉,法官将开庭的形式改为了接待,对万丰公司提供的证据没有采信,并在接待过后直接作出驳回上诉的判决,程序严重违法。

本院经审查认为，（一）关于万丰公司称再审中提交的6份证据，其中附件6为本案原一、二审判决，不属于证据范

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畴。其他附件1-5证据中列明的款项证据大部分已在二审中进行提交，经与二审中提交的24项明细表进行核对，本次提交的证据中只有周朝新借检测费15000元及周朝新暖气片958477元这两项未在二审的24项明细表中进行列举。周朝新对二审未列举的上述两项该证据进行书面质证意见为，因上面均没有周朝新签字，对该证据三性均不予认可。这两项费用上有于晓东签字，但是费用均发生在万丰公司与于晓东签订的三份全款定房协议之前，且上面没有周朝新签字，周朝新对此不予认可，本院不予采信。（二）对于万丰公司主张核减已付款及扣除金额后，周朝新欠万丰公司147263.42元的问题。一审法院开庭前周朝新提出鉴定申请，后在法院释明下万丰公司在庭前提交《说明》，周朝新认可该说明中确定的工程单价及工程量，故撤回鉴定。一审法院根据万丰公司提交的《说明》认定案涉工程造价并无不当。万丰公司认为其未在一审庭审中提交证据，且明确要求撤回《说明》，不应当以此为证据采信的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定。二审中万丰公司提交证据并列出工程明细表24项，主张已付周朝新工程款（包括给付、抵顶及代付材料）4695201.42元，本次再审提交证据，部分与二审中有重合，再审中主张已付周朝新2250352.2元，还应扣除材料等费用1419294.8元，总计3669647元，万丰公司原审及本次再审的主张存在矛盾。根据本次再审中的主张，

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其提交的单据中周朝新对其本人出具的两份欠据（2017年12月25日814423元、2018年1月15日278304元）真实性认可，从该欠据中的内容及金额可以认定，该两枚欠据即是给付于晓东三份全款定房协议抵顶出具的欠据。依据于晓东一审出庭陈述、天鸿公司的陈述、万丰公司一审庭审陈述***是万丰公司的股东、另案于晓东为原告诉请全款定房协议有效的生效判决及周朝新起诉请求，认定已付款并无不当。万丰公司主张已超付147263.42元缺乏充分证据证明，本院不予采信。（三）万丰公司一审庭审中认可，万丰公司没有施工资质，是借用天鸿公司施工资质开发建设扎兰屯市尚品雅苑小区1号至11号楼的工程，万丰公司既是开发方亦是建设方，原审及再审中提交的四张发票、五张万丰公司给天鸿公司电汇的结算业务申请书及一张记账凭证均是借用天鸿公司的账户打给材料供货商的。涉案工程天鸿公司亦陈述其并未参与实际施工，且认可万丰公司借用账户支付材料款的事实。另，万丰公司认可***系其公司股东。因此，原审法院根据已查明事实，认定***履行职务行为、涉案工程建设方与施工方均系万丰公司，判决万丰公司承担付款责任并无不当。（四）经查阅二审卷宗，二审法院对于万丰公司提交的新证据组织各方进行了质证，在组织各方询问质证后作出二审判决，符合相关法律规定。万丰公司该项主张不能成立。综上，再审申请人万丰公司的再审申请不符合《中华人民共和

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国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回呼伦贝尔市万丰房地产开发有限责任公司的再审申请。

审 判 长　庞志军

审 判 员　杜　娟

审 判 员　萨仁娜

二〇二一年九月六日

法官助理　付佳杰

书 记 员　云向春